STJ EREsp 2059757

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PECULATO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS (PROVA EMPRESTADA). POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE RESPEITADA. REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTENTES. PEDIDO DE DISTINGUISHING. DESCABIMENTO. EXAME DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo imprescindível, para o seu cabimento, a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do CPP. A mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios. Precedentes. 2. Por meio dos aclaratórios, é nítida, portanto, a pretensão da parte embargante de provocar o rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, não é compatível com o recurso protocolado. 3. É certo o descabimento do pedido de distinguishing, na presente hipótese, uma vez que os julgados apontados pela defesa não constituem precedentes aptos a desconstituir o entendimento firmado, nem tampouco possuem caráter vinculante, razão pela qual não se verifica a obrigatoriedade da distinção do caso concreto. (AgRg nos EDcl no RHC n. 159.078/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) 4. Não cabe a esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, analisar ofensa à Constituição Federal, sob pena de usurpação de competência atribuída ao STF. 5. Embargos de declaração rejeitados. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos por RICARDO DALCANALE BORNHAUSEN - condenado pela prática da conduta descrita no artigo 312, caput, do Código Penal, à pena de 3 anos e 3 meses de reclusão, em regime aberto, pena substituída por restritivas de direito - em face ao acórdão que desproveu seu Agravo Regimental no Recurso Especial. Consta dos autos que, inconformada com a condenação em primeira instância, a Defesa apelou, tendo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim se manifestado (e-STJ fls. 16086-16087): DIREITO PENAL. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. PECULATO. PROJETO DE CONSTRUÇÃO DE CISTERNAS COM RECURSOS FEDERAIS PARA MITIGAÇÃO DA ESTIAGEM NO OESTE CATARINENSE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. COMPARTILHAMENTO DE PROVA. PRELIMINARES REJEITADAS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. USO DE DOCUMENTO FALSO. ABSORÇÃO PELO PECULATO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO. 1. Com o advento da Lei n. 14.133/2021, foram revogados os arts. 89 a 108 da Lei n. 8.666/93, passando a constar do Código Penal os ilícitos relativos a licitações e contratos administrativos; especificamente no que se refere ao art. 89 da Lei n. 8.666/93, foi ele transformado no art. 337-Edo CP. 2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de atestara preclusão da questão atinente à inépcia da denúncia na superveniência de sentença penal condenatória. 3. Não há nulidade pelo compartilhamento de prova testemunhal ad vinda da ação penal n. 5009285-12.2017.4.04.7202, pois, caso fosse do interesse das defesas inquirir as testemunhas arroladas pelo MPF no outro feito, poderiam havê-las arrolado na presente demanda, tornando-as testemunhas comuns da acusação e da defesa, o que não ocorreu. 4. Mantida a absolvição de ELEUDEMAR das práticas dos crimes do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e do art. 312 do CP. 5. Comprovada a prática do crime de peculato pelo réu RICARDO, na medida em que se apropriou de recursos da União, repassados pelo Ministério do Desenvolvimento Social, os quais deviam ter sido corretamente aplicados na construção das cisternas. 6. Das provas colhidas, não se extrai conclusão segura quanto a um elo estável e permanente entre os réus, e sim de atuação eventual, mas ao mesmo tempo em que não há elementos capazes de formar um juízo condenatório seguro, não é possível fazer afirmações categóricas em sentido contrário, razão pela qual a absolvição se dá com fulcro no inciso VII do art.386 do CPP. 7. As falsificações de notas, embora incontroversas, ocorreram unicamente para mascarar a prática do crime de peculato, simulando a prestação de serviços que jamais ocorreu apenas para dar ares de formalidade e justificar os pagamentos da COOPESC à empresa DMAS e seus sócios, portanto, não possuem mais potencialidade lesiva, devendo ser mantida a absolvição com base no art. 386, III, do CPP, pela aplicação do princípio da consunção. 8. Afastada a vetorial da culpabilidade para o réu RICARDO, mas mantidas as circunstâncias e consequências dos crimes, que são extremamente graves: o projeto das cisternas causa enorme perplexidade, à medida que teria sido concebido já se levando em conta a vulnerabilidade das pessoas vítimas da estiagem no oeste de Santa Catarina e, além de não ter chegado nem perto do objetivo, foi marcado por má-fé, desleixo, desvio de recursos públicos, enfim, a "corrupção" no sentido leigo do termo como percebido pela sociedade; ademais, as poucas cisternas concluídas ficaram imprestáveis ou ruíram, isto é, os recursos públicos de grande monta foram drenados e, ao que se pode concluir, o problema da estiagem persistiu para essas pessoas mais vulneráveis. 9. Fixado o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade para RICARDO. 10. Tendo havido requerimento expresso do MPF na denúncia para afixação do valor de reparação do dano, com base em prova documental, resta mantida nesta ação penal a condenação à reparação, deforma solidária, sendo que eventuais discussões sobre a responsabilidade individual de cada réu não cabem no presente momento. Interpostos/opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (e-STJ fls. 16120-16121). O recorrente, em suas razões fundadas nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional (e-STJ fls. 16130-16157), alegou violação aos artigos 372 do Código de Processo Civil (invalidade da prova emprestada); 312, caput, e 327, § 1º, ambos do Código Penal, bem como ao 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal (atipicidade da conduta denunciada); 59 e 68, ambos do Código Penal e 315, §2º, inciso IV, do Código de Processo Penal (dosimetria sem fundamentação); 49, 59 e 60, todos do Código Penal (desproporcionalidade na pena de multa - 50 dias multa); e 29, caput, do Código Penal e artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal (quantum indenizatório); bem como aponta divergência jurisprudencial. Pugnou: a) preliminarmente, a violação ao dispositivo de lei federal inserto no artigo 372 do Código de Processo Civil e, por conseguinte, declarar a invalidade do compartilhamento de prova, por violação ao dispositivo legal, bem como ao entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, determinando-se o seu desentranhamento dos autos, consoante fundamentação expendida no item III. 1 das presentes razões recursais, b) no mérito, reconhecer o equívoco na valoração probatória atinente à autoria e materialidade do crime de peculato, bem como a violação aos artigos 312, caput, e 327, § 1º, ambos do Código Penal, bem como ao artigo 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal, absolvendo-se a Recorrente nos termos da fundamentação expendida no item III. 2 das presentes razões recursais; b) subsidiariamente:b.1)reconhecer a violação aos dispositivos de lei federal insertos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e artigo 315, §2º, inciso IV, do Código de Processo Penal e, por conseguinte, afastar a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, fixando-se a pena-base no mínimo legal, ou, na pior das hipóteses, redimensionando-se a reprimenda legal a fim de adotar o critério de aumento de 1/6 por cada vetorial desfavorecida, nos termos da fundamentação constante no item III. 3.1 das presentes razões de recurso especial; b.2) reconhecer a violação aos dispositivos de lei federal consubstanciados nos artigos 49, 59 e 68, todos do Código Penal, bem como a contrariedade que lhe foi conferida por esta Colenda Corte no julgamento do REsp nº 1.756.117/RS, minorando-se a pena de multa e fixando-a no mínimo legal em razão do princípio da proporcionalidade, nos termos da fundamentação expendida no item III.3.2das presentes razões recursais; b.3) reconhecer a violação aos artigos 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, e 29, caput, do Código Penal, afastando-se o valor mínimo fixado a título de indenização, ou, na pior das hipóteses, determinando-se o retorno dos autos à origem a fim de delimitar a responsabilidade de cada agente, em observância ao princípio da culpabilidade, consoante fundamentação expendida no item III. 3.3 das presentes razões recursais (e-STJ fls. 16156-16157). Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 16181-16217), o recurso foi admitido (e-STJ fls. 16220), manifestando-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo não conhecimento ou desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 16237-16242). Memoriais apresentados pela defesa (e-STJ fls. 16244-16276). Pela decisão de e-STJ fls. 16277-16305, neguei provimento ao recurso especial. No agravo regimental (e-STJ fls. 16309-16327), insiste em suas razões recursais constantes no especial. A Quinta Turma assim julgou o recurso (e-STJ fls. 16344-16346): PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PECULATO. CONDENAÇÃO CONFIRMADAPELO TRIBUNALREGIONAL. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS (PROVA EMPRESTADA). POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE RESPEITADA. REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É de conhecimento comum que, ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Cabe, outrossim, à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida. 2. Nessa linha de intelecção, o exame do pedido de juntada de prova emprestada é mais um dos poderes que está conferido ao magistrado, responsável pela direção do processo, de modo que o seu deferimento ou indeferimento, por si só, não caracteriza vício processual, desde que o faça de forma fundamentada. 3. Na hipótese, verifica-se que o Tribunal estadual justificou, de forma objetiva e fundamentada, o deferimento do pedido de juntada da prova emprestada, notadamente pelo fato de que os Tribunais Superiores a admitem mesmo que oriunda de processos nos quais a parte do feito não tenha participado, uma vez assegurado o contraditório, de modo que, para se concluir em sentido oposto, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência obstaculizada pela Súmula 7/STJ. 4. Lado outro, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito de peculato. Rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela absolvição do recorrente, por ausência de prova, como requer a defesa, importaria o revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 5. A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. 6. Salienta-se que o entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro jurisprudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. 7. No caso, o Tribunal local não somente fundamentou adequadamente o aumento da pena-base em razão da incidência de duas circunstâncias judiciais como reduziu o quantum que havia sido fixado na sentença condenatória 8. Em relação à pena de multa, a decisão recorrida se fundamentou na proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, bem como no fato de o recorrente não ter se desincumbido do ônus que lhe cabia de demonstrar eventual ausência de condições financeiras de arcar com o valor de referida pena, não havendo falar, portanto, em sua revisão. 9. Por fim, a fixação de multa para reparação dos danos causados às vítimas da infração penal, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. 10. No caso em exame, houve pedido expresso do Ministério Público na denúncia, nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP, com a indicação do valor pretendido, garantindo, desde o começo da etapa judicial, a ampla defesa e o contraditório para todos os envolvidos no sentido de impugnar o valor indiciado ou, ainda, afastar o pleito reparatório, não havendo, portanto, ilegalidade a ser reparada. 11. Com efeito, não há se falar em ilegalidade na fundamentação adotada pela instância ordinária, a qual está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 12. Agravo regimental não provido. Nos presentes aclaratórios (e-STJ fls. 16382-16397), a defesa aponta omissão e contradição do acórdão recorrido, pugnando pelo seu acolhimento com efeitos infringentes ou, alternativamente, enfrentando expressamente os dispositivos apontados, para fins de prequestionamento, quais sejam: Art. 5º, incs. LV, XLVI e Art. 93, inc. IX, ambos da Constituição Federal. Por fim, requer a realização do distinguishing do caso em tela aos precedentes oriundos desta Quinta Turma, da Sexta Turma e da Corte Especial, todos deste Tribunal Superior. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PECULATO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS (PROVA EMPRESTADA). POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE RESPEITADA. REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTENTES. PEDIDO DE DISTINGUISHING. DESCABIMENTO. EXAME DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo imprescindível, para o seu cabimento, a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do CPP. A mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios. Precedentes. 2. Por meio dos aclaratórios, é nítida, portanto, a pretensão da parte embargante de provocar o rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, não é compatível com o recurso protocolado. 3. É certo o descabimento do pedido de distinguishing, na presente hipótese, uma vez que os julgados apontados pela defesa não constituem precedentes aptos a desconstituir o entendimento firmado, nem tampouco possuem caráter vinculante, razão pela qual não se verifica a obrigatoriedade da distinção do caso concreto. (AgRg nos EDcl no RHC n. 159.078/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) 4. Não cabe a esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, analisar ofensa à Constituição Federal, sob pena de usurpação de competência atribuída ao STF. 5. Embargos de declaração rejeitados.