STJ HC 873506

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO FIRMADO NESTE TRIBUNAL SUPERIOR. ART. 59 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a disciplina que rege a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da abordagem feita pelos policiais militares, os quais, em patrulhamento de rotina em local conhecido pelo tráfico de entorpecentes, depararam-se com um indivíduo (ora paciente) trazendo consigo uma sacola, que tentou fugir quando da aproximação dos policiais, o que chamou a atenção dos agentes estatais. Realizada a busca pessoal, a guarnição policial localizou aproximadamente 355g de maconha e duas pedras de crack. Nessa situação, é possível extrair, a partir da documentação carreada aos autos, elementos fáticos que justificam a decisão de realizar a abordagem e a busca corporal. 3. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita, em especial diante da fundamentação expendida no caso dos autos para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. 4. Na esteira do entendimento jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. No caso, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal pela desfavorabilidade de circunstâncias judiciais (culpabilidade e circunstâncias do crime), baseada em elementos concretos, especialmente o fato de o réu estar cumprindo condições cautelares na posse de cocaína, de natureza altamente deletéria, e maconha, o que se mostra em conformidade com o entendimento desta Corte Superior. 5. Por fim, Em relação à fração de aumento utilizada para exasperar a basilar na primeira e tapa da dosimetria, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias (AgRg no AREsp n. 2.383.603/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023). 6. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ANTÔNIO LUIZ DA SILVA JÚNIOR contra decisão monocrática, de minha lavra, que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, no julgamento da Apelação n. 0000294-25.2021.8.17.5480. Consta dos autos que, em 24/3/2022, o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Caruaru/PE condenou o paciente (ora agravante), pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena definitiva de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 832 (oitocentos e trinta e dois) dias multa, em regime inicial fechado, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 129/143). Inconformada, a defesa do paciente interpôs recurso de apelação. Conforme relatado pela Corte local, "Razões recursais de ID 23829721, a defesa requer, preliminarmente, a declaração de ilicitude das provas, alegando violação de busca pessoal e, também, violação da cadeia de custódia das provas e, por consequência, a absolvição do apelante. No mérito, pugna pela absolvição por ausência de provas da mercancia. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena base para o patamar mínimo ou próximo ao mínimo legal, a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, assim como a realização da detração penal e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto ou semiaberto. Por fim, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos" (e-STJ fl. 24). Contudo, em sessão de julgamento realizada no dia 20/11/2023, a Corte local, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo para reduzir a pena de multa e alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantido os demais termos da sentença, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 32/33): APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. BUSCA PESSOAL ILEGAL. NÃO VERIFICADA. FUNDADAS RAZÕES PARA REALIZAÇÃO DA MEDIDA. VIOLAÇÃO DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA BASE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA DE MULTA REDUZIDA. REGIME PRISIONAL ALTERADO. RECURSO PROVIDO EMPARTE. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há se falar em nulidade da busca pessoal e, consequentemente, na ilicitude das provas, quando a polícia dispõe de fundadas razões para realização da medida, em atitudes suspeitas em local de recorrente comercialização de entorpecentes. 2. A acolhida da alegação de quebra da cadeia de custódia da prova necessita de comprovação de qualquer elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor da tese defensiva, o que não ocorreu no caso em análise. 3. Materialidade e autoria delitivas comprovadas, razão pela qual afigura-se correta a condenação. 4. Conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça: "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para afixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe14/9/2018); ou 1/6 (HC n.475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. .. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃOREIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020). STJ - AgRg no HC 558.538/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 13/04/2021. 5. A apreensão dos entorpecentes em local conhecido pela comercialização de drogas e as condições pessoais do acusado, aliadas à quantidade e natureza da droga apreendida, bem como a existência de duas ações penais em curso, também por tráfico de drogas, inclusive com uma condenação sem trânsito, demonstra uma possível dedicação do acusado a atividades criminosas, pelo que resta afastada a aplicação da minorante prevista no art.33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 6. Pena de multa reduzida, a fim de guardar proporcionalidade com a pena corporal fixada. 7. Regime inicial alterado para o semiaberto, em razão do quantum de pena aplicada e da não reincidência do réu. 8. Recurso provido em parte. Decisão unânime. No habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado perante esta Corte Superior, a Defensoria Pública do Estado de Pernambuco sustentou o reconhecimento da nulidade da busca pessoal realizada por policiais militares em face do paciente, sem a observância do artigo 244 do Código de Processo Penal. Assim, entendeu que, em virtude do reconhecimento da nulidade da referida busca pessoal e de todos os atos e provas dela derivados, deve ser absolvido o paciente da condenação pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, pugnou pela fixação da pena-base no mínimo legal, afastando a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e circunstâncias do crime e, caso mantidos negativos os vetores, pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) do mínimo legal de aumento por circunstância judicial desfavorável. Ao final, requereu, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem "a fim de absolver o paciente, posto que a condenação se deu com base em provas obtidas pela busca pessoal infundada, bem como pela insuficiência probatória e, caso mantida a condenação, que ocorra o redimensionamento da pena-base aplicando-se o quantum de aumento em 1/6 (um sexto) para cada vetor se não for fixada no mínimo legal" (e-STJ fl. 21)30 Contudo, em decisão monocrática proferida no dia 30/11/2023, esta relatoria não conheceu do mandamus, ante a inexistência do alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada (e-STJ fls. 339/351). Ciente dessa decisão, nada requereu o Ministério Público Federal (e-STJ fl. 356). No presente agravo regimental (e-STJ fls. 361/380), a Defensoria Pública do Estado de Pernambuco, em suma, reitera as mesmas teses contidas na inicial do mandamus, consistentes na nulidade da busca pessoal, pois realizada sem fundada suspeita, de e todos os atos subsequentes, e no afastamento da valoração negativa das circunstâncias do crime como circunstância judicial desfavorável, sendo necessária a redução no quantum da pena ao mínimo legal e, caso mantidos negativos os vetores, pugna pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) do mínimo legal de aumento por circunstância judicial desfavorável, além da readequação do regime de cumprimento de pena, bem como da pena de multa, Ao final, "requer, em não havendo retratação da decisão ora combatida, a submissão do presente feito a julgamento pela Turma deste egrégio Tribunal, para que seja concedida a ordem de habeas corpus pleiteada" (e-STJ fl. 380). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO FIRMADO NESTE TRIBUNAL SUPERIOR. ART. 59 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a disciplina que rege a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da abordagem feita pelos policiais militares, os quais, em patrulhamento de rotina em local conhecido pelo tráfico de entorpecentes, depararam-se com um indivíduo (ora paciente) trazendo consigo uma sacola, que tentou fugir quando da aproximação dos policiais, o que chamou a atenção dos agentes estatais. Realizada a busca pessoal, a guarnição policial localizou aproximadamente 355g de maconha e duas pedras de crack. Nessa situação, é possível extrair, a partir da documentação carreada aos autos, elementos fáticos que justificam a decisão de realizar a abordagem e a busca corporal. 3. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita, em especial diante da fundamentação expendida no caso dos autos para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. 4. Na esteira do entendimento jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. No caso, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal pela desfavorabilidade de circunstâncias judiciais (culpabilidade e circunstâncias do crime), baseada em elementos concretos, especialmente o fato de o réu estar cumprindo condições cautelares na posse de cocaína, de natureza altamente deletéria, e maconha, o que se mostra em conformidade com o entendimento desta Corte Superior. 5. Por fim, Em relação à fração de aumento utilizada para exasperar a basilar na primeira e tapa da dosimetria, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias (AgRg no AREsp n. 2.383.603/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023). 6. Agravo regimental a que se nega provimento.