STJ EAREsp 2123063

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. 1. A análise da tese recursal de não configuração, no caso, do delito de associação para o tráfico de entorpecentes demanda o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto nas Súmulas n. 7 desta Corte e n. 279/STF. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por LEONARDO ANDRADE DA SILVA contra decisão da lavra da Presidência desta Corte que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fls. 1.665/1.668). Depreende-se dos autos que o ora agravante foi condenado, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena total de 16 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.600 dias-multa (e-STJ fls. 1.124/1.147). Extrai-se da denúncia que (e-STJ fls. 585/592): Consta dos autos, que no período compreendido entre os meses de novembro de 2016 a fevereiro de 2017, em horários variados, nesta cidade de Guarabira/PB, os denunciados acima qualificados, associados de forma permanente e estável para a prática de tráfico de entorpecentes, agindo com emprego de armas participação de adolescentes e em parte das vezes nas dependências de estabelecimentos prisionais, adquiriram, venderam, ocultaram, ofereceram, tiveram em depósito, transportaram, guardaram, entregaram a consumo e forneceram drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo estas condutas perpetradas pelas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Chegou ao conhecimento da Polícia Judiciária, que os denunciados integravam grande e complexa associação criminosa, estruturalmente organizada, com divisão de tarefas e base territorial no Bairro do Rosário, Guarabira/PB, com objetivo de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes. Segundo restou evidenciado, vários detentos dos presídios de Guarabira estavam fazendo uso de aparelhos de telefonia celular, mediante ligações telefônicas e redes sociais, para orquestrar a prática de crimes graves e de variados tipos na região. Nesse contexto, a autoridade policial iniciou a investigação que acompanha a inicial, concluindo por identificar a existência de integrantes da organização criminosa OKAIDA-OKD, estabelecida nesta cidade de Guarabira e região, atuando de forma permanente, estruturada e com divisão de tarefas, voltada para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. A minuciosa investigação, que se valeu de medidas cautelares, dentre elas a interceptação telefônica judicialmente autorizada, busca e apreensão e prisões temporárias, logrou êxito em identificar aproximadamente 30 integrantes da associação delitiva, agindo nesta Comarca. Contudo, cabe salientar, que os integrantes da base territorial do Bairro Nordeste foram denunciados em processos separados, para conveniência da instrução. Assim, consta que os acusados acima qualificados de forma associada para a prática do tráfico, adquiriram, ocultaram, venderam, expuseram à venda, ofereceram, tiveram em depósito, transportaram, trouxeram consigo, guardaram, entregaram a consumo e forneceram drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, praticando tais condutas em continuidade delitiva. Em continuidade delitiva, os denunciados praticam os crimes nas dependências de estabelecimentos prisionais ou mediante contato com outros associados que estavam custodiados em unidades prisionais, com emprego de armas e coletes balísticos e com a participação de adolescentes, dentre eles o menor SUALISSON LIMA DA SILVA, que integrava a associação. Consta que na casa do adolescente foram apreendidos 12 papelotes e 01 porção maior de maconha (25,66g); 05 "pedras" de crack (2,81g). A divisão de tarefas do núcleo ora denunciado se fazia da seguinte maneira: 1) Denunciado JACKSON GOMES DE SOUSA, mais conhecido como "JACO": Apontado pelas investigações como detentor da tarefa de liderança da divisão criminosa do bairro do Rosário e atua como fornecedor eventual da base criminosa da associação que funciona no Bairro do Nordeste. A escuta telefônica judicialmente autorizada captou as seguintes condutas: * Em 05/01/2017 mediante contato telefônico, deixa o recado com uma MN!, oferecendo entorpecentes à venda, para LOBÃO (indivíduo que tem a tarefa de gerência na base territorial do Bairro Nordeste). Vide Chamada 14646979 * Em 05/01/2017 guarda entorpecentes em sua residência. Efetua contato telefônico com MNI, informando que tem entorpecente do bom em casa. Vide chamada 14326496 * Em 07/01/2017 Vai com LEONARDO (LEOZINHO) até a casa de DANIEL, onde oferece drogas para ele e para o seu irmão DANILO, dizendo que DANILO compre naquela data, pois depois subirá o preço. Vide chamada 14662561 Assim, observa-se que o acusado, agindo de forma associada para a prática do tráfico, ofereceu à venda e guardou substâncias entorpecentes sem autorização legal. Ressalte-se que uma das pessoas a quem as drogas foi oferecida estava falando diretamente do interior de estabelecimento prisional, qual seja, o acusado DANILO, mediante contato telefônico. 2) Do acusado LEONARDO ANDRADE DA SILVA, apelidado de "LEOZINHO": Apontado pelo inquérito policial como detentor da tarefa de gerência e venda de entorpecentes junto à divisão criminosa do bairro do Rosário. A interceptação das comunicações judicialmente autorizada captou as seguintes condutas: * Em 07/01/2017 Vai com JACKSON (JACÓ) até a casa de DANIEL, onde oferece drogas para ele e para o seu irmão DANILO (presidiário). Vide chamada 14662561 Durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido na cautelar em apenso, foram encontradas certa quantidade de maconha e cocaína e elevada quantia em dinheiro (R$ 1.587,00), conforme de apresentação e apreensão fls. 147, exames de constatação de fls. 149/15. As interceptações demonstram que LEONARDO exerce a mercancia de entorpecentes em associação com JACKSON (JACÓ). Quanto à droga apreendida não foi instaurado inquérito próprio, devendo este ato especifico de traficância também ser apurado nestes autos. Assim agindo, de forma associada, guardou e ofereceu à venda drogas, sem autorização legal, havendo fortes indícios de que o dinheiro apreendido em sua residência seja produto da mercancia de estupefacientes. Ressalte-se que uma das pessoas a quem as drogas foi oferecida estava falando diretamente do interior de estabelecimento prisional, qual seja, o acusado DANILO. 3) Do denunciado DANILO SOUZA SILVA: Em associação com seu irmão DANIEL SOUZA SILVA, e com outros integrantes da organização, este denunciado atua diretamente do interior de estabelecimento prisional, mediante contatos telefônicos. Sua tarefa consiste em aquisição e venda de entorpecentes e armas através de seu irmão. Constam na interceptação telefônica as seguintes referências e diálogos relativos ao acusado DANILO SOUZA SILVA: * Em 03/01/17 Fala com o irmão DANIEL, informando que vai colocar mais drogas. Fala com a mãe de ambos sobre drogas, contabilidade e armas. Determina que DANIEL vá vender drogas e fazer dinheiro, informando que DANIEL está com maconha e crack. Afirma que possui 1,5 kg de droga e orienta DANIEL a enterrar. Delibera sobre compra de arma e faz referência a LÊ (MARCELO ARAÚJO) e JACO (JACKSON). Vide chamada 14633321 * Em 04/01/2017 Fala com o irmão DANIEL sobre aquisição e pagamento de entorpecentes. Pergunta a DANIEL se ele já cortou (fracionou) a droga e o orienta a deixá-la enterrada. Vide chamada 14636134 * Em 07/01/2017 Fala com o irmão DANIEL, que informa que LEONARDO ANDRADE (LEOZINHO) e JACKSON (JACÓ) estão na frente de sua casa oferecendo drogas à venda. Jacó participa da ligação, dizendo que DANILO compre naquela data, pois depois subirá o preço. Vide chamada 14662561 * Em 05/12/2016 Fala com o irmão DANIEL, perguntando sobre entorpecentes. Diz que pretende colocar cem e outras três bolas para DANIEL não vender mais de vinte e cinco e sim vender em balinhas (ou seja, vender diretamente para o usuário final). Há referências à JACKSON (JACÓ) e JOSÉ LINDEMBERG (TITELA). Vide chamada 14324096 Observe-se que o acusado, agindo de forma associada para o tráfico, agindo de dentro do interior do presidio através de interpostas pessoas, notadamente o seu irmão, adquiriu, vendeu, ocultou drogas, sem autorização legal. 4) Do acusado DANIEL DE SOUZA SILVA: Em associação com seu irmão DANILO SOUZA SILVA, e com outros integrantes da organização, este denunciado recebia ordens emanadas do interior de estabelecimento prisional, agindo diretamente na aquisição, ocultação e venda de entorpecentes. Verificam-se na interceptação telefônica as seguintes referências e diálogos relativos ao acusado DANIEL SOUZA SILVA: * Em 03/01/17 Fala com o irmão DANILO, e diz que está com a coluna dolorida de tanto ocultar drogas (enterrar). Guarda 1,5g de droga pertencente a seu irmão DANILO. Vide chamada 14633321 * Em 04/01/2017 Fala com o irmão DANILO sobre aquisição e pagamento de entorpecentes. Manda DANILO pegar entorpecente já adquirido e informa que o entorpecente que está na sua guarda já foi fracionado, sendo orientado por DANILO para deixá-lo enterrado. Vide chamada 14636134 * Em 07/01/2017 - Fala com o irmão DANILO, informando que LEONARDO ANDRADE (LEOZINHO) e JACKSON (JACÓ) estão na frente de sua casa oferecendo drogas à venda. Jacó participa da ligação, dizendo que DANILO compre naquela data, pois depois subirá o preço. Vide chamada 14662561 * Em 05/12/2016 - Fala com o irmão DANILO, dialogando sobre entorpecentes. Diz que tem cinco bolas de entorpecentes. O irmão DANILO diz que pretende colocar cem e outras três bolas para DANIEL não vender mais de vinte e cinco e sim vender em balinhas (ou seja, vender diretamente para o usuário final, confirmando assim a sua mercancia). Há referências à JACKSON (JACÓ) e JOSÉ LINDEMBERG (TITELA). Vide chamada 14324096 Assim, o ora denunciado, agindo de forma associada para o tráfico, recebendo ordens emanadas do interior do presídio e fazendo contato com seu irmão presidiário, adquiriu, vendeu, ocultou drogas, sem autorização legal. 5) Do acusado JOSÉ LINDEMBERG ALVES DE OLIVEIRA (TITELA): Conforme o inquérito, atuava na atividade de vendas de entorpecentes. Durante as investigações foram verificadas as seguintes referências a este denunciado: * Em 05/12/2016 - Em diálogo de entre os irmãos DANILO e DANIEL, sobre o comércio de entorpecentes, é referenciado como traficante de entorpecentes. DANIEL diz que JOSÉ LINDEMBERG (TITELA) tem entorpecentes, pois JACKSON (JACÓ) colocou meio quilo na dele. Refere que JACÓ tem pouca droga, porque vende muito, mas que tem mais para chegar naquela data. Vide chamada 14324096 Desse modo, agindo de forma associada para a prática do tráfico, o denunciado JOSÉ LINDEMBERG manteve sob sua guarda e vendeu substâncias entorpecentes sem autorização legal. 6) Do acusado DIEGO DA SILVA: Consoante o caderno investigatório, este denunciado também atuava na tarefa de vendas de entorpecentes para a associação de traficância de drogas, dando suporte ao denunciado LINDEMBERG. Pelas interceptações telefônicas realizadas, verifica-se que esse denunciado também mantém relações de comércio com os integrantes da base associativa do bairro do Nordeste. Vejamos: * Em 02/01/2017 DIEGO dialoga com HNI (fornecedor), dizendo que vai depositar dinheiro em conta bancária de LUCIANO (FARO FINO) e pergunta se o fornecedor tem a branca (provavelmente cocaína). Este, por sua vez, informa que GILMAR tem, que pode falar com ele e dizer que foi HNI que autorizou (aqui há indícios de que o HNI seja JOCÉLIO- BOLA) Vide chamada 14624210 Comprovando a atividade associativa de DIEGO e a prática de atos de tráfico de entorpecentes, no dia 26/01/2017, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, ele foi flagrado na posse de entorpecentes (23 porções de maconha, três tabletes de maconha, 28 pedras de crack, 07 porções de cocaína), munições, celulares, balança de precisão, vários aparelhos de telefonia celular, dentre outros objetos, conforme se observa das fls. 225/233. Assim, o denunciado, de modo associado para a prática do tráfico de entorpecentes, adquiriu e guardou em sua residência, drogas, sem autorização legal. com a finalidade de comércio ilícito. A materialidade dos crimes encontra-se demonstrada pelos seguintes elementos probatórios: - Relatório Técnicos de Interceptação Telefônica constante nos autos nº 0001544-15.2016.815.0181; - Autos de apresentação e apreensão de fls. 147, 231, 257 - Laudos de constatação e exames definitivos de substância entorpecente de fls. 149/151. 232/234, 258/259; e, - Certidão de nascimento de fls. 261. Por outro lado, constam nos autos indícios suficientes de autoria haja vista os diálogos captados durante as interceptações telefônicas, em cujas comunicações eles são exaustivamente citados e até atuam como interlocutores. Desse modo, encontram-se os acusados incursos nos artigos 33, caput, e 35 c/c art. 40, incisos III, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, sendo o primeiro na forma do art. 71 do Código Penal, pelo que contra eles vem o Órgão do Ministério Público oferecer a presente denúncia, requerendo as citações para se verem processar e acompanhar o feito até final julgamento, sob pena de revelia, postulando simultaneamente pela inquirição de testemunhas e declarantes abaixo arrolados, sob as penas da lei. Irresignada, apelou a defesa. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso "para reduzir as penas e modificar o regime prisional de DANIEL E LEONARDO, estendendo os efeitos a DANILO DA SILVA, apenas em relação a redução da pena" (e-STJ fl. 1.427). A pena final do ora agravante foi redimensionada para o patamar de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 1.200 dias-multa (e-STJ fl. 1.476). O acórdão ficou assim ementado (e-STJ fls. 1.428/1.431): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33 e 35 DA LEI Nº 11.343/2006. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. PRELIMINARES. CERCEAMENTO INOCORRÊNCIA. DE DEFESA. INVERSÃO PROCESSUAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INTERROGATÓRIO NO FINAL DA INSTRUÇÃO. PREVALÊNCIA ENTENDIMENTO DA DO RITO COMUM. CONSOLIDADO PELO STF. REJEIÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NÃO APREENSÃO DA DROGA. PRESCINDIBILIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E PROVAS TESTEMUNHAIS. CONJUNTO COERENTE. PROBATÓRIO HARMÔNICO E PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA. VÍNCULO ENTRE OS AGENTES. DEMONSTRAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO CONDENAÇÕES PARA O TRÁFICO. MANTIDAS. REPRIMENDAS. SUPLICA PELA REDUÇÃO DA PENA BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE FORMA INIDÔNEA E INERENTE AO TIPO PENAL. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. NÃO MODIFICAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. EXTENSÃO AO CORREU NÃO APELANTE. ART.580 DO CPP. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. O Pleno do Supremo Tribunal Federal realizou uma releitura do art. 400 do Código de Processo Penal e firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no referido dispositivo, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. HC n. 127.900/AM (Rel. Ministro Dias Toffoli). "A ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico" (HC 131.455-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura em 02/08/2012. 6º Turma. STJ) A escuta telefônica autorizada judicialmente e realizada nos moldes previstos na Lei nº 9.296/96 pode e deve ser aceita como meio de prova da autoria delitiva, principalmente, em se tratando de tráfico de entorpecentes e associação criminosa, crime de difícil apuração. Demonstradas a materialidade e a autoria com relação aos delitos de tráfico, associação para o tráfico de entorpecentes, bem como do crime de guardar moeda falsa, diante o acervo probatório constante dos autos e não tendo a defesa apresentado elementos sólidos para eventual acolhimento do pleito absolutório, deverá ser mantido o édito condenatório. Restando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, mostra-se descabida a pretensão de absolvição do réu, pois a evidência dos autos converge para entendimento contrário. A configuração do crime de associação para o tráfico se dará com a convergência de duas ou mais pessoas com o fim específico de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico nas modalidades definidas no caput e no §1 º do artigo 33, bem como quaisquer das modalidades criminosas do artigo 34. Verificando que o magistrado não fundamentou devidamente as circunstâncias judiciais, necessário proceder ao ajuste da pena base, guardando-se, assim, a necessária proporcionalidade entre o fato cometido e a sanção penal a ser aplicada ao seu autor. A circunstância da conduta social, deve ser considerada como sendo o comportamento do agente no seio da sociedade, de sua familia e do ambiente profissional, de modo que não trazendo nos autos provas concretas, não pode a aludida circunstância ser operada negativamente, necessitando proceder ao ajuste da pena-base. - Os motivos apontados pelo juiz singular, de fato, assim como alegado pelo impetrante, são inerentes ao tipo penal incriminador, uma vez que o legislador, quando da cominação das penas referentes ao tráfico ilícito de entorpecentes. já previu, como normal à espécie, o objetivo de obter lucro fácil em detrimento da saúde da coletividade. - Habeas corpus não conhecido. - Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao novo patamar de 6 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 600 dias-multa, no valor mínimo legal. (HC 476.564/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019) grifei "(..) 1. Firme nesta Corte o entendimento de que elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base. No caso, a circunstância judicial referente às consequências do crime (efeito maléfico às famílias) não extrapola a normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo. Assim, deve ser afastado o acréscimo da reprimenda quanto ao referido vetor, pois no caso, verifica-se a inexistência de elementos concretos. 2. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena dos agravantes para 8 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.300 dias-multa. (AgRg no REsp 1859301/PA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020) - grifei Verificando que após a redução da reprimenda o acusado preenche os requisitos para o regime prisional semiaberto, a sua aplicação é medida que se impõe. Consoante previsão contida no art. 580 do Código de Processo Penal, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará ao outro, Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 1.515/1.523), a defesa apontou violação ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006, sustentando que não há elementos suficientes para embasar a condenação do agravante pelo crime de associação para o tráfico. Contrarrazões às e-STJ fls. 1.618/1.628. O recurso especial não foi admitido (e-STJ fls. 1.630/1.631). A defesa interpôs agravo (e-STJ fls. 1.634/1.640). Conclusos os autos nesta Corte, foi proferida decisão conhecendo do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fls. 1.665/1.668). Contra a decisão a defesa interpõe o presente regimental (e-STJ fls. 1.671/1.677). Em suas razões, sustenta que não houve, no caso, a demonstração concreta da estabilidade e permanência a configurar o delito de associação para o tráfico, e que tal conclusão não atrai o reexame das provas dos autos para ser alcançada. Assim, requer que seja reconsiderada a decisão agravada ou que o presente recurso seja levado para apreciação da Turma competente. O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e desprovimento do agravo regimental (e-STJ fls. 1.687/1.692). É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. 1. A análise da tese recursal de não configuração, no caso, do delito de associação para o tráfico de entorpecentes demanda o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto nas Súmulas n. 7 desta Corte e n. 279/STF. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.