STJ RMS 72996

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. VEDAÇÃO. SÚMULA 628/STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A teoria da encampação relativiza a indicação equivocada da autoridade coatora na ação mandamental, possibilitando, assim, a continuidade do processo sem que haja a necessidade de extinção dos autos sem resolução do mérito. Sua aplicação, todavia, carece do preenchimento dos requisitos delineados na Súmula 628/STJ. 2. Considerando que a autoridade coatora apontada não possui legitimidade para compor o polo passivo, e que possui prerrogativa de foro no Tribunal local, a aplicação da teoria da encampação, com correção do polo passivo, ocasionaria a modificação da competência originária, expediente vedado conforme estabelecido pela Súmula 628/STJ. 3. Recurso conhecido e não provido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, recurso em mandado de segurança interposto por KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A, contra o acórdão proferido pela 2ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia que, à unanimidade, julgou extinto o mandado de segurança ante à ilegitimidade passiva da autoridade coatora. Narra a recorrente, em síntese, que impetrou mandado de segurança pleiteando o afastamento da exigência do diferencial de alíquota de ICMS-Difal incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado de Rondônia, diante da inconstitucionalidade da exigência fundamentada tão somente na EC 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015, sem a regulamentação por meio de lei complementar. Defende a aplicabilidade da teoria da encampação ao caso, por existir vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e aquela que determinou a prática do ato, tendo sido surpreendida com a alegação de ilegitimidade passiva e com a extinção do processo sem resolução do mérito, sem que fosse dada oportunidade de correção do vício. Argumenta que priorizar a extinção do processo vai de encontro ao princípio da primazia do mérito. Requer seja conhecido e provido o recurso, a fim de reformar o acórdão e afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais, situados no Estado de Rondônia. Devidamente intimado, o Estado de Rondônia apresentou contrarrazões ao recurso às fls. 436-441 . Parecer apresentado pelo Ministério Público Federal às fls. 450-459, opinando pelo não provimento do recurso. É o relatório. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. VEDAÇÃO. SÚMULA 628/STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A teoria da encampação relativiza a indicação equivocada da autoridade coatora na ação mandamental, possibilitando, assim, a continuidade do processo sem que haja a necessidade de extinção dos autos sem resolução do mérito. Sua aplicação, todavia, carece do preenchimento dos requisitos delineados na Súmula 628/STJ. 2. Considerando que a autoridade coatora apontada não possui legitimidade para compor o polo passivo, e que possui prerrogativa de foro no Tribunal local, a aplicação da teoria da encampação, com correção do polo passivo, ocasionaria a modificação da competência originária, expediente vedado conforme estabelecido pela Súmula 628/STJ. 3. Recurso conhecido e não provido.