STJ HC 874205

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NULIDADE DE ALGIBEI RA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em relação à suposta nulidade da busca pessoal, verifica-se que a Corte de origem, ao analisar o pleito revisional, aduziu que a defesa manteve-se silente durante todo o curso da instrução, bem como durante a interposição do recurso de apelação, levantando o vício apenas em revisão criminal, o que caracteriza a chamada nulidade de algibeira - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. 2. Ainda que assim não fosse, sabe-se que para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 3. Nesse panorama, Devidamente demonstrada a justa causa, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou por qualquer outro elemento subjetivo (AgRg no REsp n. 2.053.392/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023). 4. Na hipótese, conforme destacado pela Corte local, soberana na análise dos fatos e provas, está bem delimitada, pelo acervo probatório produzido na origem, e que não pode ser revisto no mandamus, notadamente no bojo de condenação transitada em julgado e mantida pela Corte local em sede de revisão criminal, a justa causa para a ação dos policiais, posto que o réu encontrava-se no interior de uma casa abandonada, supostamente utilizada para o tráfico de drogas pelo acusado, momento em que, já no interior do imóvel, os agentes públicos depararam-se com o paciente, que foi abordado. Em revista pessoal, foi apreendida a quantia de R$ 115,00 (cento e quinze reais) em seu poder, além de 12 (doze) porções de crack. 5. Ademais, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSOELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023). 6. Por fim, para se concluir de maneira diversa da Corte de origem e acolher a pretensão desclassificatória, nos moldes da pretensão defensiva, seria necessário proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação transitada em julgado e mantida em sede de Revisão Criminal. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JÚNIO ARAÚJO SOUSA contra decisão monocrática, de minha lavra, que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do Agravo Regimental na Revisão Criminal n. 0025806-71.2022.8.26.0000. Consta dos autos que, em 1º/7/2021, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP condenou o paciente (ora agravante), nos autos da Ação Penal n. 1500327-08.2021.8.26.0559, às penas de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 21/27). Inconformada, a defesa do paciente interpôs recurso de apelação, pugnando pela absolvição, ante a fragilidade do acervo probatório. Alternativamente, pleiteou a desclassificação da conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, pugnou pelo reconhecimento do tráfico na modalidade privilegiada, aplicando-se o redutor no patamar máximo, com a consequente substituição da pena corpórea por restritiva de direitos Em sessão de julgamento realizada no dia 3/9/2021, a 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu provimento parcial ao recurso defensivo para reduzir a reprimenda definitiva para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (e-STJ fls. 28/37). Após o trânsito em julgado da condenação (certificado em 27/9/2021), a defesa ajuizou revisão criminal, buscando a rescisão do acórdão e a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, incisos II ou V do Código de Processo Penal, em razão da alegada inexistência de justificativa válida para a realização de busca pessoal e, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Contudo, o pleito revisional foi indeferido liminarmente pelo Desembargador Relator, Dr. JAYME WALMER DE FREITAS, em decisão monocrática que recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 38): REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS: nulidade ilegalidade da busca pessoal realizada pelos policiais militares - pleito absolutório, em razão da prova ilícita - decisão contrária à evidência dos autos -inadmissibilidade - circunstâncias que indicavam a ocorrência de crime de caráter permanente - presente justa causa para a ação dos agentes da lei -flagrante caracterizado - inexistência de contrariedade ao texto expresso de lei ou à evidência dos autos, tampouco de prova nova ou elemento novo capaz de ensejar a modificação da condenação - pretendida instauração de discussão acerca de questões já apreciadas em ambas as instâncias -utilização de fundamentos já analisados na r. sentença e no acórdão revidendo - revisão criminal que constituição autônoma, visando desconstituir os efeitos da coisa julgada nas hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal - impossibilidade de ser utilizada como "segundo apelo" ou "terceira instância" de julgamento - PEDIDO REVISIONAL INDEFERIDO LIMINARMENTE, NOS TERMOS DO ART. 168,§ 3º, DO RITJ. Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, contudo, em sessão de julgamento realizada no dia 28/11/2023, o 2º Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, à unanimidade, negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 54): AGRAVO REGIMENTAL - Interposição contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente ação de Revisão Criminal - Descabimento - Ausência dos requisitos do artigo 621 do Código de Processo Penal - Decisão mantida - RECURSO DESPROVIDO. No habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado perante esta Corte Superior, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo insistiu no reconhecimento da nulidade da busca pessoal realizada por policiais militares em face do paciente, sem a observância do artigo 244 do Código de Processo Penal, baseada apenas em uma denúncia anônima. Ainda, pugnou, subsidiariamente, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, visto que não há qualquer elemento indicativo da finalidade de tráfico, não sendo possível, pelas singelas informações trazidas aos autos, descartar a posse das drogas para consumo pessoal. Ao final, requereu, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem para que (e-STJ fl. 19): 1. O paciente seja absolvido, em razão da inexistência de provas válidas sobre a autoria e a materialidade, nos termos do art. 386, II ou V, do Código de Processo Penal. 2. Subsidiariamente, seja desclassificada a conduta para o crime de posse para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Contudo, em decisão monocrática proferida no dia 5/12/2023, esta relatoria não conheceu do mandamus, ante a inexistência do alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada (e-STJ fls. 69/77). Ciente dessa decisão, nada requereu o Ministério Público Federal (e-STJ fl. 83). No presente agravo regimental (e-STJ fls. 84/98), a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em suma, insiste nas mesmas teses contidas na inicial do mandamus, consistentes no reconhecimento da ilicitude das provas obtidas por meio da busca pessoal realizada na paciente, com a sua consequente absolvição, e ns desclassificação do artigo 33 para o artigo 28, ambos da Lei n. 11.343/2006. Ao final, "requer o agravante seja reconsiderada a r. decisão monocrática de fls. 69/77, ou provido o presente Agravo Regimental e, consequentemente, concedida a ordem em sua integralidade" (e-STJ fl. 98). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NULIDADE DE ALGIBEI RA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em relação à suposta nulidade da busca pessoal, verifica-se que a Corte de origem, ao analisar o pleito revisional, aduziu que a defesa manteve-se silente durante todo o curso da instrução, bem como durante a interposição do recurso de apelação, levantando o vício apenas em revisão criminal, o que caracteriza a chamada nulidade de algibeira - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. 2. Ainda que assim não fosse, sabe-se que para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 3. Nesse panorama, Devidamente demonstrada a justa causa, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou por qualquer outro elemento subjetivo (AgRg no REsp n. 2.053.392/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023). 4. Na hipótese, conforme destacado pela Corte local, soberana na análise dos fatos e provas, está bem delimitada, pelo acervo probatório produzido na origem, e que não pode ser revisto no mandamus, notadamente no bojo de condenação transitada em julgado e mantida pela Corte local em sede de revisão criminal, a justa causa para a ação dos policiais, posto que o réu encontrava-se no interior de uma casa abandonada, supostamente utilizada para o tráfico de drogas pelo acusado, momento em que, já no interior do imóvel, os agentes públicos depararam-se com o paciente, que foi abordado. Em revista pessoal, foi apreendida a quantia de R$ 115,00 (cento e quinze reais) em seu poder, além de 12 (doze) porções de crack. 5. Ademais, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSOELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023). 6. Por fim, para se concluir de maneira diversa da Corte de origem e acolher a pretensão desclassificatória, nos moldes da pretensão defensiva, seria necessário proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação transitada em julgado e mantida em sede de Revisão Criminal. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.