STJ AREsp 2318008

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. REFORMA DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. MANUTENÇÃO. EMPREGO, POR ESTA CORTE SUPERIOR, DE FUNDAMENTO DIVERSO DAQUELE ADOTADO NO ARESTO RECORRIDO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS QUE, NA ORIGEM, ENSEJOU A EXASPERAÇÃO DA BASILAR. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. SITUAÇÃO PENAL DO RÉU NÃO AGRAVADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na decisão agravada, consignou-se que, não obstante a formulação da nova dosimetria tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da quantidade de entorpecentes, o que justifica a manutenção do regime inicial semiaberto e da negativa de substituição por sanções restritivas de direitos. 2. Nesse ponto, segundo o Agravante, houve reformatio in pejus, do ponto de vista qualitativo, porque, embora a quantidade de drogas seja fundamento idôneo para tanto, esse não foi o motivo invocado pelo Tribunal a quo para impor tais rigores punitivos, havendo menção somente ao quantum da pena reclusiva. 3. O emprego, por esta Corte Superior, de fundamento diverso para manter o regime inicial mais severo e a negativa de substituição da pena não configura reformatio in pejus, pois, com o desprovimento do recurso especial defensivo nesse ponto, a situação do Réu não foi, direta ou indiretamente, agravada e foi observada circunstância fática já delineada no aresto recorrido, relativa à expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, a qual, inclusive, ensejara a exasperação da basilar na origem. Precedentes. 4. Ademais, diante da realização da nova dosimetria, cabia ao Superior Tribunal de Justiça analisar o regime cabível, motivo pelo qual esta Corte Superior não estava adstrita aos fundamentos das instâncias ordinárias, sendo-lhe vedado somente o recrudescimento do regime prisional, o que não ocorreu. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por RODRIGO DE SENA SANTOS contra decisão monocrática de minha lavra, por meio da qual conheci do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 594): "AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. MENÇÃO VAGA ÀS "CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO", NÃO ESPECIFICADAS NO ARESTO RECORRIDO. FUNDAMENTO GENÉRICO. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO EMPREGADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. MINORANTE APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO. PENAS REDIMENSIONADAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL." Consta dos autos que o Agravante foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, como incurso no art. 33, caput e § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 257-267). O Tribunal de origem deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para afastar o redutor especial, redimensionando as penas para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (fls. 402-411). Impetrado writ perante esta Corte Superior (HC n. 700.567/SP), foi concedida a ordem de habeas corpus, em menor extensão, a fim de determinar que outro acórdão fosse prolatado, com o refazimento da dosimetria da pena, tendo em vista que a quantidade dos entorpecentes fora considerada na terceira fase da dosimetria da pena, a fim de respaldar o afastamento da causa de diminuição, sem que fossem conjugadas outras circunstâncias do caso concreto hábeis a caracterizar a dedicação do Paciente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Por fim, reanalisando a questão, a Corte estadual deu parcial provimento ao recurso ministerial, a fim de "se readequar as penas do réu para o patamar de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal" (fl. 487; grifei). Na oportunidade, manteve-se o regime inicial semiaberto fixado na sentença condenatória (fls. 485-486). Nas razões do recurso especial, aponta-se ofensa aos arts. 33, § 4.º, e 42, ambos da Lei de Drogas, sob o argumento de que a quantidade de drogas deve ser valorada somente na primeira fase da dosimetria, não sendo fundamento idôneo para justificar a modulação do redutor especial. Sustenta-se, ainda, violação aos arts. 33 e 44, ambos do Código Penal, tendo em vista que, uma vez redimensionada a pena reclusiva, o Réu preencherá todos os requisitos para a fixação do regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Nesse ponto, entende-se que (fl. 501): " .. não é idônea a decisão que invoca a quantidade da droga para negar a substituição da pena de prisão por sanção restritiva de direitos, visto que o art. 42 da Lei 11.343/06 determina que a quantidade da droga deve ser considerada para a fixação da pena base (o que ocorreu, visto que a pena foi aumentada em 1/6 nessa fase) e não para decisão a respeito do cabimento de pena restritiva de direitos, que prossegue tendo como norte as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, assim como se verifica em relação ao regime prisional inicial." Contrarrazões (fls. 546-553). Na origem, o recurso especial não foi admitido (fls. 556-557), ensejando a interposição do respectivo agravo (fls. 562-566), contraminutado às fls. 570-571. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 585-590). Por fim, como já relatado, o agravo foi conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços) e, por consequência, reduzir a pena imposta, mantidos os demais termos dos aresto recorrido. O Ministério Público Federal deu-se por ciente do referido decisum (fl. 607). Nas razões do recurso interno, o Agravante argumenta que a decisão monocrática incorreu em indevida reformatio in pejus, do ponto de vista qualitativo. Explica que, em recurso exclusivo da Defesa, o julgador se valeu de novo fundamento, não mencionado no aresto recorrido, para fundamentar a manutenção do regime inicial semiaberto e da negativa de substituição da pena. Segundo o Agravante, embora a quantidade de drogas seja fundamento idôneo para tanto, esse não foi o motivo invocado pelo Tribunal a quo para impor tais rigores punitivos, havendo menção somente ao quantum da pena reclusiva. Pede, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do regimental ao Colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. REFORMA DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. MANUTENÇÃO. EMPREGO, POR ESTA CORTE SUPERIOR, DE FUNDAMENTO DIVERSO DAQUELE ADOTADO NO ARESTO RECORRIDO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS QUE, NA ORIGEM, ENSEJOU A EXASPERAÇÃO DA BASILAR. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. SITUAÇÃO PENAL DO RÉU NÃO AGRAVADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na decisão agravada, consignou-se que, não obstante a formulação da nova dosimetria tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da quantidade de entorpecentes, o que justifica a manutenção do regime inicial semiaberto e da negativa de substituição por sanções restritivas de direitos. 2. Nesse ponto, segundo o Agravante, houve reformatio in pejus, do ponto de vista qualitativo, porque, embora a quantidade de drogas seja fundamento idôneo para tanto, esse não foi o motivo invocado pelo Tribunal a quo para impor tais rigores punitivos, havendo menção somente ao quantum da pena reclusiva. 3. O emprego, por esta Corte Superior, de fundamento diverso para manter o regime inicial mais severo e a negativa de substituição da pena não configura reformatio in pejus, pois, com o desprovimento do recurso especial defensivo nesse ponto, a situação do Réu não foi, direta ou indiretamente, agravada e foi observada circunstância fática já delineada no aresto recorrido, relativa à expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, a qual, inclusive, ensejara a exasperação da basilar na origem. Precedentes. 4. Ademais, diante da realização da nova dosimetria, cabia ao Superior Tribunal de Justiça analisar o regime cabível, motivo pelo qual esta Corte Superior não estava adstrita aos fundamentos das instâncias ordinárias, sendo-lhe vedado somente o recrudescimento do regime prisional, o que não ocorreu. 5. Agravo regimental desprovido.