STJ HC 849166

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A decisão agravada não conheceu da impetração por não vislumbrar ilegalidade no aumento da pena-base. Na segunda fase da dosimetria, consignou-se o óbice da supressão de instância. A incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 não poderia ser infirmada na via estreita do mandamus e o regime prisional mais gravoso estava de acordo com o quantum da pena e a reincidência do réu. Esses fundamentos não foram infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula n. 182, desta Corte Superior. 2. Agravo regimental não conhecido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto por MATEUS LUCAS DE OLIVEIRA RIBEIRO contra a decisão que não conheceu do presente habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício por não vislumbrar constrangimento ilegal na dosimetria da pena imposta ao paciente. A propósito, confira-se o teor da referida decisão (fls. 56/61): "Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de MATEUS LUCAS DE OLIVEIRA RIBEIRO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1501725-29.2022.8.26.0664. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 793 dias-multa, como incurso no artigo 33 c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, em julgamento assim resumido (fl. 17): "Tráfico de Drogas - Absolvição pretendida - Impossibilidade - Prova certa - Testemunhos policiais claros e precisos, a confirmar o tráfico de drogas praticado pelo réu em comparsaria com um inimputável - Quantidade e variedade de entorpecentes a reforçar a conclusão quanto a finalidade mercantil - Condenação mantida - Dosimetria Pena fixada com equilíbrio e fundamento Grande quantidade e variedade de substâncias estupefacientes a recomendar exasperação da pena-base- Reincidência bem reconhecida - Causa de aumento de crime praticado com envolvimento de adolescente corretamente aplicada - Privilégio inaplicável por expressa vedação legal - Regime fechado necessário Recurso improvido." Daí o presente writ, no qual os impetrantes pugnam pela concessão da ordem para reduzir a pena-base, reconhecer a atenuante da confissão espontânea, fixar regime prisional semiaberto e afastar a causa de aumento da pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n. 1.343/2006, por não estar comprovado o dolo de corromper o menor. Indeferido o pedido liminar (fls. 43/44) o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do mandamus e, subsidiariamente, pela denegação da ordem (fls. 51/54). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável processar o feito para verificar a existência de flagrante constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício. A irresignação da defesa foi examinada na Corte estadual, com estes fundamentos (fls. 20/22, sem destaque no original): " .. "bem sopesados os elementos norteadores do 42, da Lei nº 11.343/06, verifica-se que o i. magistrado sentenciante apontou, com precisão, para a significativa variedade e quantidade de drogas apreendidas com o réu (vale dizer: 408,2g de maconha, 20,71g de cocaína e 11,51g de crack), a justificar o incremento da pena-base em 1/6, perfazendo 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Reconhecida a agravante da reincidência do réu, comprovada às fls.118/119, bastante adequado o novo aumento da pena em 1/6, resultando em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa. Derradeiramente, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI da Lei de Drogas, uma vez que a prova oral bem demonstrou que o réu estava conluiado com um adolescente na prática delitiva, correto o aumento da pena em 1/6, tornando-a definitiva, pela inexistência de outras circunstâncias modificadoras, em 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e 793 dias-multa, estes no valor unitário mínimo. Importante salientar que o redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas era mesmo inaplicável ao réu, tendo em vista a reincidência do sentenciado e a evidência de estar ele seriamente envolvido com o comércio nefasto. .. Derradeiramente, em consideração à reincidência de Mateus Lucas, acertada a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena, salientando-se, ainda, que o tráfico de drogas é equiparado aos crimes hediondos, o que demonstra a necessidade de atuação mais ostensiva do Estado na fixação do regime inicial para cumprimento da reprimenda. Não fosse isso, insista-se que o réu estava em cumprimento de pena pelo mesmo delito quando se viu novamente preso, tornando-o merecedor, portanto, da fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena que lhe foi imposta." Na hipótese dos autos, não se mostra excessivo, desarrazoado ou desproporcional o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria, tendo em vista a quantidade e o grau deletério da droga apreendida, conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06, considerando, ainda, a existência de maus antecedentes do réu. Ressalto que a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016), como na hipótese dos autos. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVAÇÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Corte é no sentido de que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. 2. Na espécie, a exasperação da pena-base em critério superior a 1/6 foi justificada ante a valoração negativa da culpabilidade, na primeira fase da dosimetria, porque o delito foi cometido enquanto o paciente estava cumprindo pena em regime semiaberto, o que demonstra maior reprovabilidade em sua conduta. 3. Ademais, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação idônea para justificar o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 devido à multirreincidência, visto que o agente apresenta mais de uma condenação transitada em julgado, conforme jurisprudência desta Corte superior. E, conforme assinalado pelo Juízo sentenciante, trata-se de quatro condenações anteriores, sendo três delas por tráfico de drogas. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 759.954/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUMENTO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O agravante pretende o redimensionamento da pena-base, bem como a diminuição do aumento promovido pela agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena. 2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, contudo, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. 3. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria. 4. Na hipótese, verifica-se que a pena-base do delito de tráfico de drogas foi elevada em 1/3 acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa da quantidade e natureza da droga apreendida - 1kg de cocaína. Nesse contexto, proporcional o aumento promovido à considerável quantidade de droga encontrada em poder do paciente, não havendo se falar em exagero ou descumprimento dos vetores do art. 59 do Código Penal e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. 5. Do mesmo modo, não há ilegalidade na elevação da pena em 1/3 - na segunda fase da dosimetria - quando motivada na multirreincidência do réu, que registra duas condenações definitivas. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 743.716/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTUDO, AUMENTO DESPROPORCIONAL. FRAÇÃO DE 1/2 QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADA. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 8 ANOS E PACIENTE REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. 3. No caso, a pena-base foi exasperada em razão da natureza da drogas (maconha, crack e cocaína) e dos antecedentes do paciente (5 condenações transitadas em julgado) 4. Contudo, não obstante a existência de motivo para a exasperação superior a 1/6, entendo que o aumento da pena no dobro - 10 anos de reclusão - não se mostra proporcional. Dessa forma, mostra-se mais adequado exasperar a pena-base em 1/2. 5. No presente caso, não há se falar em ilegalidade da fixação do regime inicial fechado. Não obstante o redimensionamento da pena, tendo em vista que o quantum é superior a 8 anos e o paciente é reincidente, o regime inicial fechado deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 688.329/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/9/2021). No que diz respeito à incidência da atenuante da confissão espontânea, a matéria não foi debatida na Corte estadual, circunstância que impede o pronunciamento deste Tribunal Superior a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. Em relação à causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n. 1.343/2006, a instância ordinária destacou: "uma vez que a prova oral bem demonstrou que o réu estava conluiado com um adolescente na prática delitiva, correto o aumento da pena em 1/6" (fl. 21). Essa constatação não pode ser infirmada na via eleita, marcada por cognição sumária e rito célere. Por fim, diante do quantum da pena e da reincidência do réu, adequada a imposição do regime inicial fechado, segunda a norma contida no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevada quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (10.214g de cocaína), para fixar a pena-base 2 anos e 200 dias-multa acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 4. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao artigo 33 c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos de reclusão, a reincidência, a quantidade e a natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (10.214g de cocaína) justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 5. No caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime está baseado na reincidência do acusado e na quantidade e na qualidade da droga apreendida, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.284.131/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 14/4/2023.) Desse modo, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se." Nas razões do agravo a Defesa afirma ser possível a revaloração jurídica dos fatos e aduz que o decreto condenatório "proferido nos autos do processo em tela merece ser totalmente reformado por essa Corte Superior, já que, está em direto confronto e contrariedade com a legislação federal" (fl. 69). Postula, assim, a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do agravo regimental, para conceder a ordem pleiteada nos termos da inicial. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A decisão agravada não conheceu da impetração por não vislumbrar ilegalidade no aumento da pena-base. Na segunda fase da dosimetria, consignou-se o óbice da supressão de instância. A incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 não poderia ser infirmada na via estreita do mandamus e o regime prisional mais gravoso estava de acordo com o quantum da pena e a reincidência do réu. Esses fundamentos não foram infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula n. 182, desta Corte Superior. 2. Agravo regimental não conhecido.