STJ REsp 2075760

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. GRUPO FRIBASA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL NÃO APRECIADOS. OMISSÃO VERIFICADA NA ORIGEM. RETORNO DOS AUTOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na origem, cuida-se de Embargos à Execução Fiscal movidos por Fribasa Indústria e Comércio S.A., nos quais se alega que houve prescrição no tocante ao redirecionamento das Execuções Fiscais que buscam a cobrança de dívida no valor de R$ 45.046.486,51 (quarenta e cinco milhões, quarenta e seis mil, quatrocentos e oitenta e seis reais e cinquenta e um centavos), atualizado para setembro de 2016. A Execução Fiscal foi inicialmente movida contra Bahia Mecanização Agrícola e Construções Ltda. 2. O juízo de primeiro grau (fls. 1.015-1.052, e-STJ) entendeu não ter ocorrido prescrição em relação ao redirecionamento das Execuções Fiscais, porém julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal para declarar a nulidade dos lançamentos tributários referente a três CDAs. 3. A Corte de origem, por sua vez, às fls. 1.744-1.748, e-STJ, deu provimento à Apelação de Fribasa Indústria e Comércio S.A. para reconhecer a prescrição em relação ao redirecionamento das Execuções Fiscais e julgou prejudicado o Apelo da Fazenda Nacional. Ao apreciar os Aclaratórios do particular, fixou honorários advocatícios em R$ 10.000,00. 4. O TRF5 assim consignou ao decidir a controvérsia (fl. 1.747, e-STJ, grifei): "2. Em suas razões recursais, alega a apelante a prescrição intercorrente da pretensão do redirecionamento da execução fiscal, para responsabilizar solidariamente a embargante que é diversa da empresa originariamente executada - BAHIA MECANIZAÇÃO AGRÍCOLA E CONSTRUÇÕES LTDA. 3. A mencionada pessoa jurídica devedora não foi encontrada em funcionamento no domicílio fiscal para fins de citação por mandado em 2005, conforme certidão do oficial de justiça, tendo sido citada por edital em 07/03/2006 a pedido da exequente, portanto verificado naquela data o indício de dissolução irregular daquela sociedade, que autorizaria o redirecionamento. Porém, a exequente somente veio aos autos requerer o redirecionamento da execução fiscal para os embargantes em 23/03/2015. 4. Segundo o entendimento, em sede de recurso repetitivo, da Primeira Seção do STJ no REsp nº 1.201.993-SP (Rel. Min. Herman Benjamin, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019) correspondente ao Tema nº 444, o transcurso do prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento tem início a partir do mandado de citação não cumprido, quando se constata naquela diligência indícios de dissolução irregular da sociedade, visto que, eles, naturalmente, precedem a esse ato. No caso, foi excedido o prazo quinquenal, não devendo ser considerada a ciência da exequente da existência de formação de grupo econômico de fato como termo inicial da prescrição, mediante a aplicação do princípio da actio nata como consignado pelo juiz sentenciante". 5. A Fazenda Nacional, nos seus EDcl, apresentou as seguintes alegações (fls. 1.798-1.802, e-STJ): "(..) o acórdão ora embargado utilizou como fundamento o julgamento do REsp nº 1.201.993-SP, correspondente ao Tema nº 444, para reconhecer a prescrição para o redirecionamento em relação à então apelante. Entretanto, Excelências, é de fácil constatação a distinção dos elementos fáticos jurídicos entre as questões controvertidas no REsp 1.201.993/SP e na presente demanda. O precedente do REsp 1.201.993/SP (Tema 444) tem por objeto restrito o entendimento acerca da prescrição para o redirecionamento endereçado à inclusão do sócio-gerente da executada no polo passivo da demanda fiscal. Ou seja, o precedente judicial em comento se restringe à aplicabilidade das regras do art. 135, III, do CTN, quando observada a dissolução irregular da executada, se antes da sua citação ou em momento posterior. Já a presente demanda não se trata de redirecionamento da execução aos sócios, mas de pedido de reconhecimento de grupo econômico fraudulento e consequente inclusão das empresas do grupo no polo passivo da execução. (..)". 6. Em seu julgamento, entretanto, o Tribunal de origem proferiu decisão genérica, não apreciando as alegações da recorrente, o que configura omissão e violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015. 7. Logo, a Corte a quo não se manifestou sobre os seguintes pontos: "i) não se cuida de redirecionamento fiscal para terceiro, mas sim de uma única sociedade de fato, pois restou configurado grupo econômico de fato; assim, não se aplicaria o Tema 444 do STJ, o qual tem por objeto restrito o entendimento acerca da prescrição para o redirecionamento endereçado à inclusão do sócio-gerente da executada no polo passivo da demanda fiscal, o que não é o caso dos autos; existindo solidariedade passiva, não há como contar a prescrição individualmente, e, nos termos do art. 125, inciso III, do CTN e 204, § 1º, do Código Civil, qualquer efeito interruptivo da prescrição para o devedor originário da Execução Fiscal aproveita aos demais coobrigados; ii) os integrantes do Grupo Fribasa, incluindo a parte recorrida foram responsabilizados pela dívida da Bahia Mecanização, na Execução originária, nos termos do art. 50 do Código Civil c/c art. 124, inciso I, do CTN, tendo em vista a formação de entidade de fato caracterizada por práticas lesivas, quais sejam confusão patrimonial e unidade de comando; e iii) o próprio julgamento do REsp 1.201.993/SP, Tema Repetitivo n. 444, utilizado como fundamento no acórdão recorrido, consignou que, em quaisquer dos casos, para a decretação da prescrição, é necessário que seja demonstrado que a Fazenda Pública permaneceu inerte pelo prazo prescricional, o que não teria sido comprovado no caso em espécie". 8. Em síntese, o Tribunal de origem não se pronunciou a respeito da tese fazendária, segundo a qual, na hipótese de grupo econômico de fato, os expedientes consistentes em fraude e simulação, uma vez assim reconhecidos judicialmente, implicam que se deve reconhecer a existência de um único devedor, sendo inaplicável a análise da prescrição para o redirecionamento, pois este pressupõe a inclusão no polo passivo de terceiras pessoas, não integrantes de grupo econômico. 9. Trata-se de questões relevantes para o deslinde da demanda, com potencial para, em tese, reverter o resultado do julgado. Devem, portanto, ser novamente apreciadas pelo Colegiado regional. Nesse mesmo sentido: REsp 1.915.277/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 27.4.2021; EDcl no AgInt no REsp 1.609.474/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 15.4.2021; e AREsp 1.465.390/GO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 2.3.2021. 10. Agravo Interno não provido. RELATÓRIO Cuida-se de Agravo Interno interposto da decisão às fls. 2.165-2.172, e-STJ, que possui a seguinte parte dispositiva: Diante do exposto, julgo prejudicado o Recurso Especial de Fribasa Indústria e Comércio S.A. e dou parcial provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para anular o acórdão que julgou os seus Embargos de Declaração, a fim de que o Tribunal de origem se manifeste sobre as omissões apontadas por ela em seus Aclaratórios. Na origem, trata-se de Recurso Especial interposto por ambas as partes contra acórdão assim ementado: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. PRESCRIÇÃO DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DA EMBARGANTE DO POLO PASSIVO DA LIDE. RECURSO DA EMPRESA PROVIDO. RECURSO DA FAZENDA NACIONAL PREJUDICADO. 1. interpõe apelação contra sentença que julgou A FRIBASA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A parcialmente procedentes embargos à execução fiscal, para: 1) reconhecer a decadência do crédito tributário relativo ao ano de 1994 quanto à CDA nº 40.2.00.001337-67 em razão da coisa julgada nos embargos do devedor nº 0001556-31.2016.4.05.8300, nos termos do art. 485, V, do CPC; 2) reconhecer a decadência do crédito tributário relativo ao ano de 1993 de COFINS e PIS quanto às CDA"s nºs 40.2.03.000230-53 e 40.6.03.001852-22, nos termos do art. 487, II, do CPC; 3) declarar a nulidade dos lançamentos tributários relativos ao ano de 1994 quanto às CDA"s nºs 40.2.00.001337-67, 40.2.03.000230-53 e 40.6.03.001852-22, nos termos do art. 487, I, do CPC. Embora a embargada tenha decaído de parcela mínima do pedido (art. 86, parágrafo único, do CPC), deixou de condenar a embargante no pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista que o encargo legal de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/69, devido nas execuções fiscais da União, substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios (Súmula nº 168 do ex-TFR e REsp nº 1.143.320-RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos). 2. Em suas razões recursais, alega a apelante a prescrição intercorrente, a prescrição do redirecionamento da execução fiscal para a empresa, a ilegitimidade passiva e a ausência de responsabilidade de ambos pelos débitos da executada originária BAHIA MECANIZAÇÃO AGRÍCOLA E CONSTRUÇÕES LTDA e a inexigibilidade dos títulos executivos que lastreiam a cobrança. 3. Recorre também a FAZENDA NACIONAL, alegando a existência de erro material na sentença, uma vez que não há cobrança de PIS e COFINS relativas ao ano de 1993 nas CDA"s nºs 40.2.03.000230-53 e 40.6.03.001852-22, mas sim de IRPJ e CSLL; a existência de contradição na sentença, visto que declara a decadência e a nulidade do mesmo lançamento tributário relativo ao ano de 1994 quanto à e, por fim, a não ocorrência da decadência e da nulidade dos CDA nº 40.2.00.001337-67 lançamentos dos créditos tributários cobrados. 4. A mencionada pessoa jurídica devedora não foi encontrada em funcionamento no domicílio fiscal para fins de citação por mandado em 2005, conforme certidão do oficial de justiça, tendo sido citada por edital em 07/03/2006 a pedido da exequente, portanto verificado naquela data o indício de dissolução irregular daquela sociedade, que autorizaria o redirecionamento. Porém, a exequente somente veio aos autos requerer o redirecionamento da execução fiscal para os embargantes em 23/03/2015. 5. Segundo o entendimento, em sede de recurso repetitivo, da Primeira Seção do STJ no REsp nº 1.201.993-SP (Rel. Min. Herman Benjamin, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019) correspondente ao Tema nº 444, o transcurso do prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento tem início a partir do mandado de citação não cumprido, quando se constata naquela diligência indícios de dissolução irregular da sociedade, visto que, eles, naturalmente, precedem a esse ato. No caso, foi excedido o prazo quinquenal, não devendo ser considerada a ciência da exequente da existência de formação de grupo econômico de fato como termo inicial da prescrição, mediante a aplicação do princípio da actio nata como consignado pelo juiz sentenciante. 6. No caso concreto, ainda há uma peculiaridade, tendo em vista que a Receita Federal, quando da fiscalização da empresa executada, na esfera administrativa, já sinalizava para a possível existência de formação de grupo econômico de fato em fraude ao Fisco - GRUPO FRIBASA. Vale dizer que os elementos constantes dos autos deixam sem dúvida que os atos de dissolução irregular ocorreram antes do ingresso da execução fiscal pelo que a citação frustrada constitui o marco inicial da contagem da prescrição para o redirecionamento. 7. Desse modo, impõe-se reconhecer a prescrição do redirecionamento da execução fiscal para a embargante, devendo a apelante ser excluída do polo passivo da lide, ficando prejudicadas as demais questões suscitadas por ela na petição inicial, renovadas no apelo. 8. Por fim, em se tratando de embargos do devedor, reconhecida a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal em favor da empresa FRIBASA, fica prejudicado o recurso da FAZENDA NACIONAL. 9. É que as questões trazidas à baila (erro material por ter a sentença trocado a espécie do tributo cobrado, reconhecimento da decadência de alguns créditos, nulidade de alguns lançamentos, coisa julgada, etc.) pressupõe o redirecionamento da execução fiscal, o que não é possível em face da prescrição. 10. Além do mais, o presente acórdão substituirá a sentença por completo, não subsistindo mais no mundo jurídico tais capítulos impugnados pela FAZENDA NACIONAL. 11. Apelação da FRIBASA provida e apelação da FAZENDA NACIONAL julgada prejudicada. Os Aclaratórios da Fazenda Nacional foram rejeitados às fls. 1.836-1.841, e-STJ, porém foi dado provimento aos Embargos de Declaração da parte contrária para fixar honorários no valor de R$ 10.000,00. Nas razões do Recurso Especial, a Fazenda Nacional aponta que houve, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 1.022, II do CPC/2015; 50, 187, 189 e 204, § 1º, do Código Civil; 124, I, 125, III, 132, 133 e 174 do CTN e 14, II, do CPC/1973. Fribasa Indústria e Comércio S.A. e Severien Andrade Advogados apresentaram Recurso Especial, no qual afirmam que houve violação aos arts. 85, §§2º, 3º, 5º, 6º-A e 8º, 489, 926, 927, 1.022, II, do CPC/2015. Nas razões do Agravo Interno (fls. 2.178-2.188, e-STJ), Fribasa Indústria e Comércio S.A. aduz que não houve omissão, pois toda matéria apontada como omissa foi apreciada pela Corte de origem. Pede a reforma do julgado. Sem contrarrazões, conforme certidão à fl. 2.194, e-STJ. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. GRUPO FRIBASA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL NÃO APRECIADOS. OMISSÃO VERIFICADA NA ORIGEM. RETORNO DOS AUTOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na origem, cuida-se de Embargos à Execução Fiscal movidos por Fribasa Indústria e Comércio S.A., nos quais se alega que houve prescrição no tocante ao redirecionamento das Execuções Fiscais que buscam a cobrança de dívida no valor de R$ 45.046.486,51 (quarenta e cinco milhões, quarenta e seis mil, quatrocentos e oitenta e seis reais e cinquenta e um centavos), atualizado para setembro de 2016. A Execução Fiscal foi inicialmente movida contra Bahia Mecanização Agrícola e Construções Ltda. 2. O juízo de primeiro grau (fls. 1.015-1.052, e-STJ) entendeu não ter ocorrido prescrição em relação ao redirecionamento das Execuções Fiscais, porém julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal para declarar a nulidade dos lançamentos tributários referente a três CDAs. 3. A Corte de origem, por sua vez, às fls. 1.744-1.748, e-STJ, deu provimento à Apelação de Fribasa Indústria e Comércio S.A. para reconhecer a prescrição em relação ao redirecionamento das Execuções Fiscais e julgou prejudicado o Apelo da Fazenda Nacional. Ao apreciar os Aclaratórios do particular, fixou honorários advocatícios em R$ 10.000,00. 4. O TRF5 assim consignou ao decidir a controvérsia (fl. 1.747, e-STJ, grifei): "2. Em suas razões recursais, alega a apelante a prescrição intercorrente da pretensão do redirecionamento da execução fiscal, para responsabilizar solidariamente a embargante que é diversa da empresa originariamente executada - BAHIA MECANIZAÇÃO AGRÍCOLA E CONSTRUÇÕES LTDA. 3. A mencionada pessoa jurídica devedora não foi encontrada em funcionamento no domicílio fiscal para fins de citação por mandado em 2005, conforme certidão do oficial de justiça, tendo sido citada por edital em 07/03/2006 a pedido da exequente, portanto verificado naquela data o indício de dissolução irregular daquela sociedade, que autorizaria o redirecionamento. Porém, a exequente somente veio aos autos requerer o redirecionamento da execução fiscal para os embargantes em 23/03/2015. 4. Segundo o entendimento, em sede de recurso repetitivo, da Primeira Seção do STJ no REsp nº 1.201.993-SP (Rel. Min. Herman Benjamin, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019) correspondente ao Tema nº 444, o transcurso do prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento tem início a partir do mandado de citação não cumprido, quando se constata naquela diligência indícios de dissolução irregular da sociedade, visto que, eles, naturalmente, precedem a esse ato. No caso, foi excedido o prazo quinquenal, não devendo ser considerada a ciência da exequente da existência de formação de grupo econômico de fato como termo inicial da prescrição, mediante a aplicação do princípio da actio nata como consignado pelo juiz sentenciante". 5. A Fazenda Nacional, nos seus EDcl, apresentou as seguintes alegações (fls. 1.798-1.802, e-STJ): "(..) o acórdão ora embargado utilizou como fundamento o julgamento do REsp nº 1.201.993-SP, correspondente ao Tema nº 444, para reconhecer a prescrição para o redirecionamento em relação à então apelante. Entretanto, Excelências, é de fácil constatação a distinção dos elementos fáticos jurídicos entre as questões controvertidas no REsp 1.201.993/SP e na presente demanda. O precedente do REsp 1.201.993/SP (Tema 444) tem por objeto restrito o entendimento acerca da prescrição para o redirecionamento endereçado à inclusão do sócio-gerente da executada no polo passivo da demanda fiscal. Ou seja, o precedente judicial em comento se restringe à aplicabilidade das regras do art. 135, III, do CTN, quando observada a dissolução irregular da executada, se antes da sua citação ou em momento posterior. Já a presente demanda não se trata de redirecionamento da execução aos sócios, mas de pedido de reconhecimento de grupo econômico fraudulento e consequente inclusão das empresas do grupo no polo passivo da execução. (..)". 6. Em seu julgamento, entretanto, o Tribunal de origem proferiu decisão genérica, não apreciando as alegações da recorrente, o que configura omissão e violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015. 7. Logo, a Corte a quo não se manifestou sobre os seguintes pontos: "i) não se cuida de redirecionamento fiscal para terceiro, mas sim de uma única sociedade de fato, pois restou configurado grupo econômico de fato; assim, não se aplicaria o Tema 444 do STJ, o qual tem por objeto restrito o entendimento acerca da prescrição para o redirecionamento endereçado à inclusão do sócio-gerente da executada no polo passivo da demanda fiscal, o que não é o caso dos autos; existindo solidariedade passiva, não há como contar a prescrição individualmente, e, nos termos do art. 125, inciso III, do CTN e 204, § 1º, do Código Civil, qualquer efeito interruptivo da prescrição para o devedor originário da Execução Fiscal aproveita aos demais coobrigados; ii) os integrantes do Grupo Fribasa, incluindo a parte recorrida foram responsabilizados pela dívida da Bahia Mecanização, na Execução originária, nos termos do art. 50 do Código Civil c/c art. 124, inciso I, do CTN, tendo em vista a formação de entidade de fato caracterizada por práticas lesivas, quais sejam confusão patrimonial e unidade de comando; e iii) o próprio julgamento do REsp 1.201.993/SP, Tema Repetitivo n. 444, utilizado como fundamento no acórdão recorrido, consignou que, em quaisquer dos casos, para a decretação da prescrição, é necessário que seja demonstrado que a Fazenda Pública permaneceu inerte pelo prazo prescricional, o que não teria sido comprovado no caso em espécie". 8. Em síntese, o Tribunal de origem não se pronunciou a respeito da tese fazendária, segundo a qual, na hipótese de grupo econômico de fato, os expedientes consistentes em fraude e simulação, uma vez assim reconhecidos judicialmente, implicam que se deve reconhecer a existência de um único devedor, sendo inaplicável a análise da prescrição para o redirecionamento, pois este pressupõe a inclusão no polo passivo de terceiras pessoas, não integrantes de grupo econômico. 9. Trata-se de questões relevantes para o deslinde da demanda, com potencial para, em tese, reverter o resultado do julgado. Devem, portanto, ser novamente apreciadas pelo Colegiado regional. Nesse mesmo sentido: REsp 1.915.277/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 27.4.2021; EDcl no AgInt no REsp 1.609.474/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 15.4.2021; e AREsp 1.465.390/GO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 2.3.2021. 10. Agravo Interno não provido.