STJ REsp 2030907

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. TEMA 69 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INTERPRETAÇÃO DO QUE FOI ESTABELECIDO PELA SUPREMA CORTE NO TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Na origem, cuida-se de Ação Rescisória ajuizada pela União, com base no art. 966, V, do CPC/2015 (violação a norma jurídica), em face de decisum no qual se assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 2. A parte afirma que o aresto rescindendo deve se amoldar ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal na modulação do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69/STF), para que o direito do contribuinte tenha efeitos a partir de 15.3.2017. 3. Verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou sobre os arts. 502, 503, 505, 506, 508, 926, 927 e 1.040, III, do CPC/2015 e suas respectivas teses jurídicas, de modo que está ausente o requisito do prequestionamento. Observa-se, também, que os Aclaratórios opostos na origem não cuidaram das matérias aqui alegadas. Logo, incide na espécie o óbice da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.". 4. Ao decidir o conflito, o colegiado originário consignou (fls. 736-737, e-STJ, grifos acrescidos): "2. Quanto ao mérito da ação rescisória, assim havia me pronunciado por ocasião da análise do pleito liminar: A tese brandida na inicial se mostra adequada quanto a necessidade de limitar temporalmente o direito à compensação/repetição do indébito. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado exarado no RE 574.706 estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Considerando que a ação subjacente a presente ação rescisória foi manejada em 01/08/2017, correta a pretensão da União em limitar o indébito àqueles valores recolhidos após 15/03/2017. (..) A alegação de que a manifestação do STF não alcançaria demandas cujo trânsito em julgado ocorreu até 13/05/2021, com a devida vênia, não encontra amparo no julgado 5. Verifica-se que o órgão julgador dirimiu a controvérsia sob o enfoque eminentemente constitucional. Portanto, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do julgado, sob pena de usurpação da competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. A propósito: AgInt no AREsp 2.033.352/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022, AgInt no REsp 1.929.686/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/8/2021. N esse mesmo sentido: REsp 2.029.163, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 3/10/2023 e REsp 2.063.205, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe de 11/10/2023. 6. Agravo Interno não provido. RELATÓRIO Cuida-se de Agravo Interno interposto em face à decisão monocrática (fls. 1.607-1.611, e-STJ) que não conheceu do Recurso Especial em razão da ausência de prequestionamento e do fato de que a matéria debatida ser de índole constitucional. Na origem, cuida-se de Ação Rescisória ajuizada pela União, com base no art. 966, V, do CPC/2015 (violação a norma jurídica), em face de decisum no qual se assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. A parte afirma que o aresto rescindendo deve se amoldar ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal na modulação do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69/STF), para que o direito do contribuinte tenha efeitos a partir de 15.3.2017. Em síntese, sustenta (fls. 8-9, e-STJ): Em suma, a União (Fazenda Nacional) ajuíza a presente ação rescisória e pugna pela rescisão do acórdão a fim de que, em rejulgamento da apelação interposta pela União, dê-se-lhe parcial provimento para, adequando-se ao entendimento do STF no RE nº 574.706/PR (Tema nº 69/STF), em sede de modulação de efeitos, reconhecer a existência de relação jurídico-tributária e, por conseguinte, a ausência do direito, quanto aos recolhimentos anteriores a 15/03/2017. A Corte regional julgou parcialmente procedente a Ação Rescisória "para rescindir parcialmente o acórdão impugnado quanto ao capítulo pertinente à abrangência do direito à repetição do indébito tributário e, ato contínuo, integrar-lhe declarando que o direito à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017". O acórdão foi assim ementado: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706. TEMA 69. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. É cabível o manejo de ação rescisória, desde que observados os prazos legais, para adequar acórdão ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral. 2. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado exarado no RE 574.706 estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgam ento. 3. Ação rescisória julgada procedente para adequar o acórdão deste Tribunal à modulação de efeitos em questão. Os Embargos de Declaração foram rejeitados às fls. 769-773, e-STJ. Nas razões do Recurso Especial (fls. 840-888, e-STJ), o recorrente afirma que houve, além de divergência jurisprudencial, infringência aos seguintes dispositivos legais (fl. 848, e-STJ, grifei): (i) Os artigos 502, 503, 505, 506 e 508 do Código de Processo Civil que disciplinam a imutabilidade das decisões judiciais pela coisa julgada; (ii) O artigo 535 do Código de Processo Civil, na medida em que no mérito, a coisa julgada em favor dos contribuintes é idêntica ao entendimento do STF, sendo que a ação rescisória prevista neste dispositivo legal apenas poderia ser manejada contra decisões declaratórias que são executadas judicialmente; (iii) Os artigos 966, inciso V e §§5º e 6º, do Código de Processo Civil, já que desvirtuou as hipóteses de cabimento de Ação Rescisória, permitindo a utilização desta ação como sucedâneo recursal; e (iv) O disposto nos artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil, porquanto não está sendo conferida a correta aplicação ao decidido no Tema nº 136 da Repercussão Geral do E. STF, bem como a necessária incidência da Súmula n. 343 do E. STF; e (v) O disposto no artigo 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil, ao ignorar a aplicabilidade imediata das decisões proferidas em sede de repercussão geral. Nas razões de Agravo Interno (fls. 1.617-1.633, e-STJ), o recorrente afirma que houve o devido prequestionamento da matéria e que a discussão é de cunho infraconstitucional. Pede a reforma da decisão impugnada. Contrarrazões às fls. 1.639-1.646, e-STJ. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. TEMA 69 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INTERPRETAÇÃO DO QUE FOI ESTABELECIDO PELA SUPREMA CORTE NO TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Na origem, cuida-se de Ação Rescisória ajuizada pela União, com base no art. 966, V, do CPC/2015 (violação a norma jurídica), em face de decisum no qual se assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 2. A parte afirma que o aresto rescindendo deve se amoldar ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal na modulação do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69/STF), para que o direito do contribuinte tenha efeitos a partir de 15.3.2017. 3. Verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou sobre os arts. 502, 503, 505, 506, 508, 926, 927 e 1.040, III, do CPC/2015 e suas respectivas teses jurídicas, de modo que está ausente o requisito do prequestionamento. Observa-se, também, que os Aclaratórios opostos na origem não cuidaram das matérias aqui alegadas. Logo, incide na espécie o óbice da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.". 4. Ao decidir o conflito, o colegiado originário consignou (fls. 736-737, e-STJ, grifos acrescidos): "2. Quanto ao mérito da ação rescisória, assim havia me pronunciado por ocasião da análise do pleito liminar: A tese brandida na inicial se mostra adequada quanto a necessidade de limitar temporalmente o direito à compensação/repetição do indébito. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado exarado no RE 574.706 estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Considerando que a ação subjacente a presente ação rescisória foi manejada em 01/08/2017, correta a pretensão da União em limitar o indébito àqueles valores recolhidos após 15/03/2017. (..) A alegação de que a manifestação do STF não alcançaria demandas cujo trânsito em julgado ocorreu até 13/05/2021, com a devida vênia, não encontra amparo no julgado 5. Verifica-se que o órgão julgador dirimiu a controvérsia sob o enfoque eminentemente constitucional. Portanto, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do julgado, sob pena de usurpação da competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. A propósito: AgInt no AREsp 2.033.352/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022, AgInt no REsp 1.929.686/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/8/2021. N esse mesmo sentido: REsp 2.029.163, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 3/10/2023 e REsp 2.063.205, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe de 11/10/2023. 6. Agravo Interno não provido.