STJ REsp 2024039

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. INFRAÇÃO DE NATUREZA CONTINUADA. MULTA ÚNICA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. A matéria não foi apreciada no acórdão que julgou o Agravo Interno, o que se faz agora. Com razão o recorrente, pois tanto a Primeira Turma quanto a Segunda Turma do STJ possuem orientação de que há infração continuada quando a Administração Pública, em uma mesma oportunidade fiscalizatória, constata a ocorrência de diversas infrações da mesma natureza, o que enseja a aplicação de multa singular. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.666.784/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 21.3.2018; AgInt no AREsp 1.129.674/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8.3.2021; e AgInt no REsp 1.782.525/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 16.5.2019. 2. No caso dos autos, a Corte a quo consignou que, "havendo norma expressa na legislação tributária para aplicação da penalidade pela permanência da infração, não pode o julgador lançar mão do recurso da analogia, que pressupõe a ausência de norma, para adotar a causa geral de aumento dos crimes continuados (art. 71 do Código Penal)" (fl. 621, e-STJ, grifei). Como se observa, o aresto de origem destoa do entendimento desta Corte Superior de modo que merece reforma quanto a esse fundamento. 3. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao Recurso Especial e reconhecer a violação ao art. 71 do Código Penal. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Embargos de Declaração opostos ao acórdão (fls. 1.270-1.284, e-STJ) assim ementado: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. MULTA POR ATRASO DE ENTREGA DA DECLARAÇÃO DA CPMF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. VIOLAÇÃO AO NÃO CONFISCO. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. ART. 11 DO DECRETO-LEI 1.968/1982. DISPOSITIVO QUE NÃO ABARCA A DECLARAÇÃO DA CPMF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se de Ação Ordinária na qual o autor se insurge contra a aplicação de multa pela Receita Federal do Brasil em função de atraso na entrega das declarações de Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras dos anos de 1998, 1999 e 2000. A multa alcançou o valor de R$ 1.679.731,55 (um milhão, seiscentos e setenta e nove mil, setecentos e trinta e um reais e cinquenta e cinco centavos). 2. A parte sustenta: i) o art. 11 do Decreto-Lei 1.968/1982 (com a redação do art. 10 do Decreto-Lei 2.605/1983) versa sobre a penalidade relativa a declarações pertinentes ao Imposto de Renda (como a DCTF), não à CPMF, dessa forma teria havido punição por analogia; ii) houve ofensa ao princípio da irretroatividade, de modo que se deve afastar a aplicação da multa prevista no art. 47 da MP 2.037-21/2000 em relação às declarações da CPMF que deveriam ter sido entregues nos períodos de 1.1998 a 8.2000, uma vez que, nesses casos, a infração foi cometida antes da instituição daquela penalidade; iii) a multa foi fixada em valor desproporcional, e o STF decidiu, no AgR no ARE 1.158.977/GO, que ela não pode superar o valor do tributo devido. 3. O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a causa para determinar que a ré promova o recálculo da multa. A Corte regional, por sua vez, proveu a Apelação da União para julgar improcedente a demanda. AUSÊNCIA DE OMISSÃO 4. Registre-se que, nos termos da jurisprudência pacífica deste eg. Superior Tribunal de Justiça, tem-se que o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação suficiente para dirimir o conflito. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.75.7501/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 3.5.2019; AgInt no REsp 1.609.851/RR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 14.8.2018; e REsp 1.486.330/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 24.2.2015. 5. Ademais, o TRF se manifestou clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, expondo os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO 6. Verifica-se que a Corte originária nada aduziu sobre os arts. 112 e 144 do CTN e as respectivas teses jurídicas, a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, de modo que não se configurou o requisito do prequestionamento. Incide, assim, a Súmula 211 do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.". 7. Além disso, não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento, com a incidência do enunciado n. 211 da Súmula do STJ quanto às teses invocadas pela parte recorrente, que, entretanto, não são debatidas pelo Tribunal Regional por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo Colegiado. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.234.093/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 3.5.2018; AgInt no AREsp 1.173.531/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 26.3.2018. AUSÊNCIA DE AFRONTA À IRRETROATIVIDADE 8. A parte aduz que houve ofensa ao princípio da irretroatividade, de modo que se deve afastar a aplicação da multa prevista no art. 47 da MP 2.037-21/2000 em relação às declarações da CPMF que deveriam ter sido entregues nos períodos de 1.1998 a 8.2000, uma vez que, nesses casos, a infração foi cometida antes da instituição daquela penalidade. 9. A irresignação não prospera, pois a Corte de origem consignou que "do auto de infração aludido chega ao valor de R$ 1.679.731,55, na data da lavratura de 05/09/2002, onde foi adotado para as infrações cometidas a partir de setembro de 2000 a penalidade mais gravosa imposta pela MP 2.037-21 (R$10.000,00 ao mês), e, para as infrações anteriores, até agosto de 2000, a penalidade imposta pelo DL 2.605/83" (fl. 967, e-STJ, grifei). 10. Como se observa, consta no acórdão de origem que, para as infrações anteriores, até agosto de 2000, não foi aplicada a MP 2.037-21/2000, como alega o recorrente, mas, sim, o Decreto-Lei 2.605/1983. ART. 11 DO DECRETO-LEI 1.968/1982, COM REDAÇÃO DADA PELO DECRETO-LEI 2.605/1983: NÃO APLICAÇÃO À CPMF 11. O Colegiado de origem afirmou que, "segundo o art. 11 do Decreto-Lei nº 1.968/82, alterado pelo art. 10 do Decreto-lei 2.065/83, é obrigação da pessoa jurídica informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior - o que é aplicável, portanto, às contribuições - bem como o Imposto de Renda que tenha retido." (fl. 968, e-STJ, grifei). 12. Com razão o recorrente, pois o dispositivo legal apontado no aresto de origem - art. 11 do Decreto-Lei 1.968/1982 - não é suficiente para fundamentar a incidência da multa pelo atraso da declaração da CPMF. 13. Dispõe o art. 11 do Decreto-Lei 1.968/82 (com a redação do art. 10 do Decreto-lei 2.605/1983): "Art. 11 - A pessoa física ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o Imposto de Renda que tenha retido.". 14. Com se observa, a obrigatoriedade de informar os rendimentos pagos ou creditados está vinculada apenas à necessidade de se informar o imposto de renda retido. Não houve menção à exigência de entrega da declaração de nenhum outro tributo, de modo que o dispositivo legal não abarca a obrigatoriedade de entregar as declarações referentes à CPMF. 15. Dessa forma, deve o Recurso da parte ser provido quanto a esse capítulo, para afastar as multas referentes às infrações anteriores a setembro de 2000. PROIBIÇÃO DO NÃO CONFISCO: MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL 16. O recorrente assevera que a multa é desproporcional e apresenta caráter confiscatório. Consoante determinado pelo STJ, a apuração do caráter de confisco da multa tributária depende da interpretação da norma prevista no art. 150, V, da Constituição Federal, o que refoge ao âmbito do Recurso Especial, sob pena de usurpação de competência. Nessa esteira: AgInt nos EDcl no AREsp 1.205.756/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3.8.2021; REsp 1.311.899/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2.3.2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.880.718/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.8.2021; e AgInt no REsp 1.896.303/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15.3.2021. CONCLUSÃO 17. Agravo Interno parcialmente provido para afastar as multas referentes às infrações anteriores a setembro de 2000. O embargante alega que houve omissão ao não se apreciar sua alegação de ofensa ao art. 71 do Código Penal, de modo que a multa deveria ser aplicada uma única vez. Sustenta, em resumo, que "o Recurso Especial do embargante contém um fundamento autônomo capaz de afastar parcialmente o lançamento tributário remanescente, qual seja, o de que a infração cometida possui natureza continuada e, por isso, a penalidade cabível deveria ser aplicada uma única vez, na forma do art. 71 do Código Penal" (fl. 1.289, e-STJ) Sem contrarrazões. É o relatório. EDcl no AgInt nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 2.024.039 - RJ (2022/0272363-0) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN EMBARGANTE : BANCO MASTER S/A OUTRO NOME : BANCO MÁXIMA S/A ADVOGADOS : PEDRO AFONSO GUTIERREZ AVVAD - RJ095512 DIOGO FERRAZ LEMOS TAVARES - RJ124414 CAMILA MITRANO DA COSTA E SILVA RAPOSO - RJ177004 EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. INFRAÇÃO DE NATUREZA CONTINUADA. MULTA ÚNICA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. A matéria não foi apreciada no acórdão que julgou o Agravo Interno, o que se faz agora. Com razão o recorrente, pois tanto a Primeira Turma quanto a Segunda Turma do STJ possuem orientação de que há infração continuada quando a Administração Pública, em uma mesma oportunidade fiscalizatória, constata a ocorrência de diversas infrações da mesma natureza, o que enseja a aplicação de multa singular. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.666.784/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 21.3.2018; AgInt no AREsp 1.129.674/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8.3.2021; e AgInt no REsp 1.782.525/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 16.5.2019. 2. No caso dos autos, a Corte a quo consignou que, "havendo norma expressa na legislação tributária para aplicação da penalidade pela permanência da infração, não pode o julgador lançar mão do recurso da analogia, que pressupõe a ausência de norma, para adotar a causa geral de aumento dos crimes continuados (art. 71 do Código Penal)" (fl. 621, e-STJ, grifei). Como se observa, o aresto de origem destoa do entendimento desta Corte Superior de modo que merece reforma quanto a esse fundamento. 3. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao Recurso Especial e reconhecer a violação ao art. 71 do Código Penal.