STJ REsp 2098846

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXCLUSÃO DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. ENERGIA ELÉTRICA/TELEFONIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR COMO CONTRIBUINTE DE FATO. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins). 2. No caso dos autos, o recorrido não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente. Ademais, a situação não é a mesma discutida no REsp 1.299.303/SC. 3. Agravo Interno não provido. RELATÓRIO Cuida-se de Agravo Interno interposto de decisão monocrática (fls. 989-992, e-STJ) que deu provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para reconhecer a ilegitimidade ativa ad causam da sociedade empresária impetrante. A parte agravante sustenta, em suma (fl. 1001-1002, e-STJ): Este Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no tocante à relação específica de concessão de serviço público de telefonia e energia elétrica, notadamente quanto à possibilidade do usuário se insurgir contra ilegalidades relativas à cobrança pelo serviço. Há que se ressaltar que tal entendimento apenas se aplica no âmbito dos serviços públicos prestados por meio de concessão, dadas suas particularidades; O principal ponto a ser destacado é que, obstar que o usuário, na qualidade de contribuinte de fato (ou seja, aquele que efetivamente suporta o custo financeiro) venha a se insurgir contra ilegalidades verificadas, é OBSTAR QUE A MATÉRIA SEJA EFETIVAMENTE DISCUTIDA E SEUS DIREITOS DEFENDIDOS, POSTO QUE A CONCESSIONÁRIA NÃO POSSUI INTERESSE EM LITIGAR CONTRA O PODER PÚBLICO CONCEDENTE, EM ESPECIAL PORQUE O CUSTO É INTEGRALMENTE REPASSADO AO CONSUMIDOR E ESTE NÃO POSSUI A FACULDADE DE MIGRAR PARA OUTRO PRESTADOR DE SERVIÇO QUE EFETIVAMENTE EMPREENDA MEIOS DE QUE A COBRANÇA SEJA LEGÍTIMA; (..) Se assim o é, a lógica nos impele a concluir que a apelante deveria buscar fosse reconhecida a legitimidade do usuário e não da concessionária. No entanto, porque estamos verificando justamente o contrário ( ); A resposta é muitíssimo simples e foi determinante para a drástica mudança de entendimento no STJ no tocante à legitimidade do contribuinte de fato, que é justamente aquilo que aduzimos, ou seja, A CONCESSIONÁRIA E O PODER PÚBLICO CONCEDENTE, AO FIM E AO CABO, OCUPAM O MESMO POLO NA RELAÇÃO COM O USUÁRIO, de modo que a agravada tem consciência que a concessionária não irá contra ela litigar buscando a repetição do indébito e muito menos a redução da tributação nas contas futuras dos consumidores, de modo a que o único risco reside efetivamente nos usuários, que são os que têm interesse de fato; Pleiteia a reconsideração do decisum agravado ou a submissão do Recurso à Turma julgadora. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXCLUSÃO DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. ENERGIA ELÉTRICA/TELEFONIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR COMO CONTRIBUINTE DE FATO. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins). 2. No caso dos autos, o recorrido não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente. Ademais, a situação não é a mesma discutida no REsp 1.299.303/SC. 3. Agravo Interno não provido.