STJ HC 858293

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. No caso, os policiais estavam em patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando visualizaram o recorrente em via pública, sentado numa calçada, tendo os agentes procedido à busca pessoal, seguindo-se a apreensão do entorpecente - "55 (cinquenta e cinco) unidades de crack e 01(um) invólucro contendo cocaína". Entretanto, padece de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita" ou em local conhecido como ponto de tráfico. Precedentes. 3. Ordem concedida para reconhecer a ilegalidade da busca pessoal e absolver o paciente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, determinando sua imediata soltura, se por outro motivo não estiver preso. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fls. 36-38): PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINARES. NULIDADE DO PROCESSO. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI DE TÓXICO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDIMENSIONADA PARA O MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME. FECHADO. REITERAÇÃO DELITIVA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na busca pessoal realizada dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. 2. Observou-se que as circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza a abordagem pessoal. 3. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). Precedentes: AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021; AgRg no HC 593.660/MG,Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021; AgRg no AREsp1.573.424/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe15/09/2020; AgRg nos EDcl no REsp 1.788.579/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em12/08/2020, DJe 26/08/2020; AgRg no HC 542.624/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTATURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020 e AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021. 4. Quanto ao mérito do recurso, verificou-se a materialidade e a autoria do crime consubstanciada no Inquérito policial nº 010040014.00123/2022-1.3, com Auto de Prisão em Flagrante (id. 106586483 - fls. 01/04), no Auto de apresentação e apreensão (id. 106586483 - fls.07), no Boletim de ocorrência (id. 106586483 - fls. 09/13), no Laudo Preliminar das substâncias apreendidas, indicando que se trata de massa liquida 4,637g (quatro gramas, seiscentos e trinta e sete miligramas) de cocaína e 0,730g (setecentos e trinta miligramas) de cocaína e no Laudo pericial definitivo (id. 108594840 - fl.06), bem como nos depoimentos das testemunhas e interrogatório do réu, 5. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. 6. Nos termos do parágrafo 2º do art. 28 da Lei de Tóxicos, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente determinaram que a droga não se destinava ao consumo pessoal. 7. No tocante a dosimetria da pena, verificou-se que a pena-base fora fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em razão do recorrente responder a outro processo criminal e em virtude da natureza e quantidade das drogas apreendidas. Com efeito, a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, não servem para a negativa valoração de circunstâncias judiciais, sejam elas: antecedentes, conduta social e personalidade (Súmula 444 do STJ). 8. Com relação a natureza e quantidade da droga, observou-se que tal fundamentação fora utilizada na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A fim de evitar a dupla valoração, sopesou-se na última fase e redimensionou-se a pena-base para o mínimo legal; 05 (cinco) anos de reclusão. 9. Na segunda fase, inexistem presença da atenuante da confissão espontânea, pois nos termos da súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, para a incidência da confissão espontânea como atenuante genérica, no crime de tráfico, exige-se o reconhecimento da traficância, não bastando a admissão da droga para consumo próprio, pois ensejaria apenas meio de defesa. 10. Quanto ao tráfico privilegiado, salientou-se que a quantidade e natureza de droga apreendida, aliada ao fato de o acusado responder a outro feito criminal por tráfico e associação ao tráfico de drogas e, na ocasião de sua prisão em flagrante, estar em benefício da liberdade provisória, indicam que o réu se dedica a atividades criminosas, não preenchendo, desta forma, os requisitos para a redução da pena em face do tráfico privilegiado. 11. O regime inicial de cumprimento da pena permanece o fechado, com arrimo na reiteração delitiva, aliada a quantidade e natureza da droga. 12. Por unanimidade de votos, rejeitou-se as preliminares arguidas e deu-se provimento parcial ao recurso, a fim de redimensionar a pena privativa de liberdade de JOSE CLAUDIONOR DA SILVA FILHO para 05 (cinco) anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa. Interposta apelação pela defesa, foi parcialmente provida para redimensionar a pena para 5 anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença. No presente writ, sustenta a defesa ilegalidade da busca pessoal, pois realizada sem fundada suspeita, sendo ilícitas as provas assim obtidas, bem como as derivadas. Alega ainda que estariam preenchidos os requisitos para a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Requer, liminarmente, a revogação da prisão preventiva, mediante a imposição de medidas cautelares diversas, e, no mérito, o trancamento da ação penal ou o reconhecimento do tráfico privilegiado. Indeferido o pedido liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação do mandamus (fls. 383-392). É o relatório. EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. No caso, os policiais estavam em patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando visualizaram o recorrente em via pública, sentado numa calçada, tendo os agentes procedido à busca pessoal, seguindo-se a apreensão do entorpecente - "55 (cinquenta e cinco) unidades de crack e 01(um) invólucro contendo cocaína". Entretanto, padece de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita" ou em local conhecido como ponto de tráfico. Precedentes. 3. Ordem concedida para reconhecer a ilegalidade da busca pessoal e absolver o paciente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, determinando sua imediata soltura, se por outro motivo não estiver preso.