STJ HC 871065

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 37, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. FUNDAMENTO VÁLIDO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental. 2. Como cediço, o acusado se defende dos fatos a ele imputados e não da qualificação jurídica definida na denúncia, a qual poderá ser revista pelo órgão julgador em sede de apelação (emendatio libelli), desde que não haja alteração da narrativa fática dada pelo órgão acusador, nos termos do art. 383 c.c o art. 617, ambos do Código de Processo Penal, sendo despicienda a abertura de prazo para aditamento. 3. Hipótese em que a Corte de origem desclassificou validamente a conduta do acusado para o art. 37, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois, embora ausentes provas relativas à prática do comércio espúrio, há elementos suficientes que comprovam a sua atuação como "olheiro" do tráfico de drogas praticado por sua sobrinha, alertando-a acerca da aproximação da polícia. 4. Embora o Ministério Público, na denúncia, tenha imputado ao paciente crime diverso, a peça acusatória demonstrou que dava "cobertura à adolescente" responsável pela venda dos entorpecentes, de modo que o acusado se defendeu dos fatos que lhe foram atribuídos, incidindo, na hipótese, o art. 313 do Código de Processo Penal. 5. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes. 6. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, julgando embargos de declaração no RE 593.818/SC, rel. Min. Roberto Barroso, atualizou a tese do Tema 150, registrando-a da seguinte forma: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal." 7. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 1/6 acima do mínimo legal com fundamento nos maus antecedentes do paciente, diante do registro de condenação definitiva anterior extinta há mais de 5 anos do cometimento do delito em apreço, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito do art. 37 da Lei de Drogas (2 a 6 anos de reclusão). 8. Estabelecida a sanção em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o modo semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusivo, sendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ser o réu portador de maus antecedentes, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, I, do Código Penal. 9 . Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por ELIEZER RODRIGO FRANCISCO, de decisão na qual não conheci o habeas corpus (e-STJ, fls. 316-323). Inicialmente, alega o agravante violação ao princípio da colegialidade, na medida em que o relator decidiu monocraticamente acerca de tema que deveria ser analisado por turma deste Tribunal Superior. O agravante insiste na tese de ser inidônea a desclassificação operada pela Corte de origem, em recurso exclusivo da defesa, visto que na denúncia não estavam descritos os pressupostos legais para configuração do delito descrito no art. 37 da Lei n. 11.343/2006. Destaca que, além de no caso inexistir grupo, associação ou organização voltados para prática do crime de tráfico de drogas, o fato de supostamente dar cobertura para sua sobrinha na comercialização de entorpecentes não se enquadra nas hipóteses descritas no referido artigo. Defende, por fim, o afastamento dos maus antecedentes, o fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, assim, a submissão do feito ao colegiado, a fim de absolver o agravante da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas ou, alternativamente, para fixar a pena-base no mínimo legal, estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 37, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. FUNDAMENTO VÁLIDO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental. 2. Como cediço, o acusado se defende dos fatos a ele imputados e não da qualificação jurídica definida na denúncia, a qual poderá ser revista pelo órgão julgador em sede de apelação (emendatio libelli), desde que não haja alteração da narrativa fática dada pelo órgão acusador, nos termos do art. 383 c.c o art. 617, ambos do Código de Processo Penal, sendo despicienda a abertura de prazo para aditamento. 3. Hipótese em que a Corte de origem desclassificou validamente a conduta do acusado para o art. 37, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois, embora ausentes provas relativas à prática do comércio espúrio, há elementos suficientes que comprovam a sua atuação como "olheiro" do tráfico de drogas praticado por sua sobrinha, alertando-a acerca da aproximação da polícia. 4. Embora o Ministério Público, na denúncia, tenha imputado ao paciente crime diverso, a peça acusatória demonstrou que dava "cobertura à adolescente" responsável pela venda dos entorpecentes, de modo que o acusado se defendeu dos fatos que lhe foram atribuídos, incidindo, na hipótese, o art. 313 do Código de Processo Penal. 5. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes. 6. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, julgando embargos de declaração no RE 593.818/SC, rel. Min. Roberto Barroso, atualizou a tese do Tema 150, registrando-a da seguinte forma: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal." 7. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 1/6 acima do mínimo legal com fundamento nos maus antecedentes do paciente, diante do registro de condenação definitiva anterior extinta há mais de 5 anos do cometimento do delito em apreço, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito do art. 37 da Lei de Drogas (2 a 6 anos de reclusão). 8. Estabelecida a sanção em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o modo semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusivo, sendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ser o réu portador de maus antecedentes, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, I, do Código Penal. 9 . Agravo regimental não provido.