STJ HC 732659

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). CONSTRAGIMENTO ILEGAL POR CONDENAÇÃO DE CONDUTA ATÍPICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO E DO DOLO ESPECÍFICO. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO QUE DEMONSTROU SATISFATÓRIAMENTE AMBOS OS ELEMENTOS EXIGIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA. CONSTRAGIMENTO ILEGAL POR RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. OCORRÊNCIA. CRIME ÚNICO. AGRAVO REGIMENTAL QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 1. Agravante condenado em segunda instância pelo crime de dispensa ou inexigência de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93 ). 2. Interposição de habeas corpus substitutivo argumentando constrangimento ilegal, pois condenado por fato atípico, já que inexistente o dano ao erário e o dolo específico, e, subsidiariamente, que houve reconhecimento indevido de continuidade delitiva. 3. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese. Manutenção da decisão monocrática de não conhecimento da impetração. 4. Exame de ofício. Desnecessidade de reexame de provas. Inexistência de ilegalidade flagrante, uma vez que o acórdão condenatório indica satisfatoriamente tanto a presença do dano ao erário público quanto do dolo específico do Agravante, conforme exigência jurisprudencial. Manutenção da decisão monocrática de não concessão da ordem nessa parte. 5. O fracionamento de um contrato administrativo, que demandaria prévia licitação, em diversas compras que, isoladas, não configuram conduta típica do art. 89 da Lei nº 8.666/93, é crime único e não admite a incidência da continuidade delitiva (art. 71 do CP), pois essa pressupõe a prática de duas ou mais ações que configuram dois ou mais crimes. Modificação da decisão monocrática para afastar o aumento de 2/3 e redimensionar a pena do Agravante. 6. Agravo regimental que se dá parcial provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por Ismar Ernani de Oliveira contra decisão monocrática do Em. Ministro Jesuíno Rissato, que não conheceu da impetração do habeas corpus, por considerá-la substitutivo de recurso próprio, e, no exame de ofício, não concedeu a ordem por ausência de flagrante ilegalidade (e-STJ fls. 2132-2149). O Agravante foi condenado pela prática do crime de dispensa de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93) à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de detenção e 18 (dezoito) dias-multa, por ter, entre janeiro de 2013 e setembro de 2014, na qualidade de Prefeito do Município de Divinolândia-SP, assinado as notas de empenho, criando a obrigação ao Município de pagar os contratos de fornecimento de peças e acessórios de microcomputadores e impressoras, tais como cartuchos, cabos de rede, fontes, HD"s, papel sulfite, memórias, placas mãe, e serviços de suporte técnico de informática, firmados com a empresa "X-Treme & Companynet Ltda-ME" sem realização de prévia licitação, perfazendo o valor total de R$ 148.724,60 (e-STJ fls. 381-385 e e-STJ fls. 613-623). Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação e somente afastou a agravante considerada na dosimetria da pena, redimensionando a pena do Agravante para 5 (cinco) anos de detenção e 16 (dezesseis) dias-multa (e-STJ fls. 876-904). Em face do acórdão a Defesa impetrou habeas corpus, com pedido liminar, substitutivo de recurso especial em favor do Agravante, argumentando a existência de constrangimento ilegal, pois foi condenado por fato atípico, já que inexistente o dolo específico e o resultado de dano ao erário público, exigidos pela jurisprudência para a configuração do crime disposto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, e, subsidiariamente, que o aumento da pena por crime continuado foi indevida, pois se trata de crime único (e-STJ fls. 03-17). O Em. Ministro Jesuíno Rissato não conheceu da mencionada impetração, por ser substitutiva de recurso especial. No exame de ofício, entendeu pela impossibilidade de analisar a argumentação da indevida aplicação do crime continuado, pois, ao não ter sido submetida previamente ao Tribunal estadual, representaria supressão de instância. Por fim, com relação à tese da atipicidade, não concedeu a ordem afirmando: .. . Da análise dos excertos colacionados, verifica-se que as instâncias ordinárias, mediante exauriente exame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, entenderam pela configuração do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8666/1993, demonstrando com base no arcabouço probatório o dolo específico de lesar o erário, bem como o prejuízo decorrente, uma vez que "a quantidade exorbitante de produtos comprados, em curto espaço de tempo, as compras repetidas dos mesmos itens e a maneira como eram efetuadas, além do fato de que o mesmo modus operandi se dava em relação a outras empresas, deixa claro que os réus agiam de forma planejada. para burlar a licitação, reiteradamente. caracterizando, assim, o dolo específico de causar dano ao erário" (fl. 618). Nesse cenário, entender de forma contrária demandaria aprofunda dilação probatória que, de notória sabença, é incompatível com a via eleita, que se presta a sanar ilegalidade passível de aferição de plano o que, nos limites cognitivos da presente impetração, não é o caso .. (e-STJ fls. 2146-2147). Contra essa decisão, a Defesa interpôs o presente agravo regimental, argumentando que "não há que se falar em exame aprofundado de prova ou revolvimento de provas. É caso típico de atipicidade do fato por ausência de dolo específico. A condenação do paciente foi baseada em uma omissão, conforme consta expressamente na denúncia, sentença e acórdão. Além disso, a denúncia e a condenação partem do princípio de que a ausência de licitação gera um dano presumido" (e-STJ fl. 2162). Argumentou ainda que a continuidade delitiva foi tratada abordada pelo Tribunal estadual e, em último caso, a concessão de ofício impede o argumento da supressão de instância (e-STJ fls. 2163). O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou contraminuta ao agravo, requerendo o não provimento do agravo por ausência de demonstração de flagrante ilegalidade, pois o dolo foi expressamente considerado pelo Tribunal e afastar essa conclusão demandaria revolvimento probatório (e-STJ fls. 2189-2203). O Ministério Público Federal manifestou-se, no mesmo sentido, pelo não provimento do agravo (e-STJ fls. 2174-2184). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). CONSTRAGIMENTO ILEGAL POR CONDENAÇÃO DE CONDUTA ATÍPICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO E DO DOLO ESPECÍFICO. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO QUE DEMONSTROU SATISFATÓRIAMENTE AMBOS OS ELEMENTOS EXIGIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA. CONSTRAGIMENTO ILEGAL POR RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. OCORRÊNCIA. CRIME ÚNICO. AGRAVO REGIMENTAL QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 1. Agravante condenado em segunda instância pelo crime de dispensa ou inexigência de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93 ). 2. Interposição de habeas corpus substitutivo argumentando constrangimento ilegal, pois condenado por fato atípico, já que inexistente o dano ao erário e o dolo específico, e, subsidiariamente, que houve reconhecimento indevido de continuidade delitiva. 3. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese. Manutenção da decisão monocrática de não conhecimento da impetração. 4. Exame de ofício. Desnecessidade de reexame de provas. Inexistência de ilegalidade flagrante, uma vez que o acórdão condenatório indica satisfatoriamente tanto a presença do dano ao erário público quanto do dolo específico do Agravante, conforme exigência jurisprudencial. Manutenção da decisão monocrática de não concessão da ordem nessa parte. 5. O fracionamento de um contrato administrativo, que demandaria prévia licitação, em diversas compras que, isoladas, não configuram conduta típica do art. 89 da Lei nº 8.666/93, é crime único e não admite a incidência da continuidade delitiva (art. 71 do CP), pois essa pressupõe a prática de duas ou mais ações que configuram dois ou mais crimes. Modificação da decisão monocrática para afastar o aumento de 2/3 e redimensionar a pena do Agravante. 6. Agravo regimental que se dá parcial provimento.