STJ HC 845162

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE FIXADA UM SEXTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, "C", DO CÓDIGO PENAL - CP. NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVER A TESE APRESENTADA PELA CORTE ESTADUAL. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 2. Quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. In casu, a diversidade de drogas apreendidas - 209,6g de maconha (1 porção, 1 tablete e diversas porções soltas); 28,1g de Ecstasy (50 comprimidos); e 2,88g de LSD (136 micropontos) - é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base e adoção da fração de 1/6, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Precedentes. 3. Verifica-se a existência de reformatio in pejus somente quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal promove o agravamento da situação do acusado, o que não se verificou na hipótese dos autos, em que a pena do paciente restou reduzida pela Corte estadual. 4. Não há falar em constrangimento ilegal em razão do não reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, "c", do Código Penal, pois, conforme destacou o Tribunal de origem, "não passou de afirmação desprovida de qualquer prova idônea. De mais a mais, caso estivesse mesmo sofrendo algum tipo de coação, antes de aceitar transportar entorpecentes - atitude que, na verdade, faz dele também um traficante de drogas - deveria procurar as autoridades e relatar sua situação". Assim, qualquer conclusão em sentido contrário não pode ser realizada na estreita via do habeas corpus, pois esta ação constitucional não admite o revolvimento probatório. 5. Agravo Regimental desprovido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo regimental interposto por ROBERTO MORANDIM JUNIOR contra decisão singular por mim proferida, às fls. 67/77, em que não conheci do habeas corpus. No presente recurso, o agravante insiste na tese de que a quantidade de drogas apreendidas não justifica a majoração da pena-base acima do mínimo legal. Enfatiza que faz jus à atenuante disposta no art. 65, III, "c", do Código Penal, visto que restou demonstrado que vinha sofrendo ameaças de traficante e somente cometeu o crime em virtude da coação moral resistível. Requer, assim, "a reconsideração da r. Decisão que não conheceu do habeas corpus ou que o presente Agravo Regimental seja submetido à análise da Quinta Turma do E. STJ, para que seja concedida a ordem no que tange aos pleito defensivo contido no presente writ. Subsidiariamente, requer-se o enfrentamento do mérito do habeas corpus, conhecendo-o, para possibilitar a interposição de Recurso Ordinário" (fls. 82/88). É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE FIXADA UM SEXTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, "C", DO CÓDIGO PENAL - CP. NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVER A TESE APRESENTADA PELA CORTE ESTADUAL. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 2. Quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. In casu, a diversidade de drogas apreendidas - 209,6g de maconha (1 porção, 1 tablete e diversas porções soltas); 28,1g de Ecstasy (50 comprimidos); e 2,88g de LSD (136 micropontos) - é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base e adoção da fração de 1/6, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Precedentes. 3. Verifica-se a existência de reformatio in pejus somente quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal promove o agravamento da situação do acusado, o que não se verificou na hipótese dos autos, em que a pena do paciente restou reduzida pela Corte estadual. 4. Não há falar em constrangimento ilegal em razão do não reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, "c", do Código Penal, pois, conforme destacou o Tribunal de origem, "não passou de afirmação desprovida de qualquer prova idônea. De mais a mais, caso estivesse mesmo sofrendo algum tipo de coação, antes de aceitar transportar entorpecentes - atitude que, na verdade, faz dele também um traficante de drogas - deveria procurar as autoridades e relatar sua situação". Assim, qualquer conclusão em sentido contrário não pode ser realizada na estreita via do habeas corpus, pois esta ação constitucional não admite o revolvimento probatório. 5. Agravo Regimental desprovido.