STJ REsp 2038136

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. AUSENTES ELEMENTOS PARA CONSTATAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INÉPCIA. CRIME SOCIETÁRIO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 367 E 370, TODOS DO CPP. INTIMAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 185, 222 E 400, TODOS DO CPP. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 402 DO CPP. PRECLUSÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º, IV, e 2º, I, AMBOS DA LEI N. 8.137/90. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO DESCABIDO. MATERIALIDADE COMPROVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Esta Corte possui entendimento de que a análise do pleito de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória cabe ao juízo da execução, uma vez que demanda a verificação de diversas informações, não apenas quanto o trânsito em julgado para a acusação e início da execução da pena, como também acerca da ocorrência de incidentes que interferem diretamente na contagem do prazo prescricional, nos termos do disposto nos arts. 116, parágrafo único e 117, incisos V e VI, ambos do CP. Julgado: AgRg no HC 457.810/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018" (AgRg no HC n. 473.344/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 26/3/2020). 2. "Nos crimes contra a ordem tributária praticados em coautoria, a denúncia pode ser oferecida sem a atribuição pormenorizada e exauriente de cada ação delituosa, porém é imprescindível a demonstração, em linhas gerais, do vínculo entre a posição do agente na empresa e o crime imputado, de forma a propiciar o conhecimento da acusação e o exercício da ampla defesa" (AgRg no RHC n. 179.201/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). 3. Ainda que se discuta se a recorrente colaborou ou não para a falta de formalização da intimação, certo é que ela teve ciência da audiência para seu interrogatório, nas palavras de sua defensora que compareceu ao ato. Assim, dado o princípio da instrumentalidade das formas, tendo o ato intimatório alcançado seu desiderato, afasta-se o prejuízo pelo modo como realizado, não havendo nulidade a ser reconhecida, pois a própria recorrente deu causa à decretação de sua revelia quando não compareceu à audiência. 4. Não há que se falar em nulidade pela ausência do interrogatório, mesmo após prosseguimento da instrução criminal para fins de oitiva de testemunha por carta precatória, eis que a revelia já estava decretada e a agravante não compareceu espontaneamente para ser interrogada. Ainda, em alegações finais, a defesa ficou inerte, operando-se a preclusão. 5. Para a tese de nulidade por inobservância ao art. 402 do CPP, registra-se que o Tribunal de Justiça não constatou pedido de diligência ao final da audiência de instrução, bem como que nenhuma nulidade ficou consignada nas alegações finais, a evidenciar preclusão, na forma do art. 571, II, do CPP. 6. Quanto ao dissídio jurisprudencial, não se vislumbra identidade fática, pois a condenação no caso em tela não decorreu apenas da aplicação da teoria do domínio do fato pelas instâncias ordinárias. 7. Apesar do Tribunal paulista ter classificado o delito do art. 1º, IV, da Lei n. 8.137/90 como crime formal ao asseverar que era prescindível a prova de saída de mercadoria para constatar a sonegação do ICMS, o pleito desclassificatório não pode ser acolhido, pois a materialidade delitiva da sonegação fiscal decorre do auto de infração definitivamente constituído na esfera administrativa, o que se tem na presente ação penal, consoante o próprio acórdão de julgamento da apelação. 8. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental de fls. 935/962 interposto por ZHANG YI em face de decisão de minha lavra de fls. 916/930 que conheceu em parte do seu recurso especial para negar-lhe provimento, ficando mantido o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP em julgamento de apelação criminal n. 0034755-80.2012.8.26.0050. A decisão agravada, em síntese: a) rechaçou violação ao art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, consoante precedente; b) rechaçou violação aos arts. 351, 367 e 370, todos do CPP, consoante precedente; c) rechaçou violação aos arts. 185, 222 e 400, todos do CPP, consoante precedente qualificado; d) rechaçou violação ao art. 402 do CPP, consoante precedentes; e) não conheceu do dissídio jurisprudencial, pois não demonstrado; e f) rechaçou violação aos arts. 1º, IV, e 2º, I, ambos da Lei n. 8.137/90, eis que descabida a desclassificação, consoante precedentes. No presente agravo regimental, a defesa apresenta preliminar de extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição de pretensão executória, desde o trânsito em julgado para a acusação ocorrido antes de 11/11/2020, pois afirma não ter havido o início da execução. Colaciona documentação de extinção da punibilidade pelo reconhecimento da mesma prescrição para corréu. Em mérito, a defesa insiste na tese de violação ao art. 41 do CPP porque a denúncia não particularizou a conduta da agravante, presumindo domínio do fato pela condição de sócia-gestora. Quanto ao dissídio jurisprudencial, insiste também na identidade fática, diante de condenação pela teoria do domínio do fato, destacando ter apresentado também paradigmas diversos de habeas corpus. Em relação aos arts. 367, 370 e 351, todos do CPP, destaca que as formalidades legais não foram cumpridas e que a ciência da agravante foi presumida, sendo a revelia prejuízo evidente. No tocante aos arts. 400 e 185, ambos do CPP, ressalta que a agravante poderia ser ouvida após a última testemunha, independente do decreto de revelia, consoante requerido pela defesa e indeferido. Afirma que na própria audiência em que decretada a revelia, houve o requerimento para que a oitiva fosse realizada após o retorno da carta precatória, sendo também o prejuízo evidente. Em relação ao art. 402 do CPP, assevera que a defesa foi ignorada, sendo tal fase suprimida pela imediata abertura de vista para alegações finais da acusação logo após o retorno de carta precatória cumprida para oitiva de testemunha. Por fim, insiste na desclassificação da conduta para o delito do art. 2º, I, da Lei n. 8.137/90, pois a materialidade delitiva da sonegação fiscal não foi comprovada. Requer o reconhecimento da prescrição da pretensão executória ou o provimento do agravo regimental com provimento do recurso especial. Aberta vista ao agravado para manifestar sobre a extinção da punibilidade (fl. 968), este ficou inerte (fl. 981). Sem manifestação do Ministério Público Federal - MPF na condição de custos legis. (fl. 975/976). É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. AUSENTES ELEMENTOS PARA CONSTATAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INÉPCIA. CRIME SOCIETÁRIO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 367 E 370, TODOS DO CPP. INTIMAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 185, 222 E 400, TODOS DO CPP. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 402 DO CPP. PRECLUSÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º, IV, e 2º, I, AMBOS DA LEI N. 8.137/90. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO DESCABIDO. MATERIALIDADE COMPROVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Esta Corte possui entendimento de que a análise do pleito de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória cabe ao juízo da execução, uma vez que demanda a verificação de diversas informações, não apenas quanto o trânsito em julgado para a acusação e início da execução da pena, como também acerca da ocorrência de incidentes que interferem diretamente na contagem do prazo prescricional, nos termos do disposto nos arts. 116, parágrafo único e 117, incisos V e VI, ambos do CP. Julgado: AgRg no HC 457.810/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018" (AgRg no HC n. 473.344/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 26/3/2020). 2. "Nos crimes contra a ordem tributária praticados em coautoria, a denúncia pode ser oferecida sem a atribuição pormenorizada e exauriente de cada ação delituosa, porém é imprescindível a demonstração, em linhas gerais, do vínculo entre a posição do agente na empresa e o crime imputado, de forma a propiciar o conhecimento da acusação e o exercício da ampla defesa" (AgRg no RHC n. 179.201/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). 3. Ainda que se discuta se a recorrente colaborou ou não para a falta de formalização da intimação, certo é que ela teve ciência da audiência para seu interrogatório, nas palavras de sua defensora que compareceu ao ato. Assim, dado o princípio da instrumentalidade das formas, tendo o ato intimatório alcançado seu desiderato, afasta-se o prejuízo pelo modo como realizado, não havendo nulidade a ser reconhecida, pois a própria recorrente deu causa à decretação de sua revelia quando não compareceu à audiência. 4. Não há que se falar em nulidade pela ausência do interrogatório, mesmo após prosseguimento da instrução criminal para fins de oitiva de testemunha por carta precatória, eis que a revelia já estava decretada e a agravante não compareceu espontaneamente para ser interrogada. Ainda, em alegações finais, a defesa ficou inerte, operando-se a preclusão. 5. Para a tese de nulidade por inobservância ao art. 402 do CPP, registra-se que o Tribunal de Justiça não constatou pedido de diligência ao final da audiência de instrução, bem como que nenhuma nulidade ficou consignada nas alegações finais, a evidenciar preclusão, na forma do art. 571, II, do CPP. 6. Quanto ao dissídio jurisprudencial, não se vislumbra identidade fática, pois a condenação no caso em tela não decorreu apenas da aplicação da teoria do domínio do fato pelas instâncias ordinárias. 7. Apesar do Tribunal paulista ter classificado o delito do art. 1º, IV, da Lei n. 8.137/90 como crime formal ao asseverar que era prescindível a prova de saída de mercadoria para constatar a sonegação do ICMS, o pleito desclassificatório não pode ser acolhido, pois a materialidade delitiva da sonegação fiscal decorre do auto de infração definitivamente constituído na esfera administrativa, o que se tem na presente ação penal, consoante o próprio acórdão de julgamento da apelação. 8. Agravo regimental desprovido.