STJ HC 887064

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PENA INFERIOR 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CONSTRNAGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Quanto ao regime prisional, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 2. Com efeito, embora o paciente tenha sido condenado a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. 3. Em relação ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o art. 44, I, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo". 4. No caso dos autos, verifico que o paciente é reincidente. Sabe-se que a substituição de pena é admitida também ao reincidente, tanto que o art. 44, § 3º, do Código Penal permite a concessão da benesse, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito. 5. Contudo, no caso dos autos, mesmo não se tratando de reincidência específica, as instâncias ordinárias não substituíram a pena por não considerar tal medida socialmente recomendada, porquanto o paciente já teve a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em outra condenação, contudo, não cumpriu devidamente as restritivas de direito, ensejando a reconversão da pena. 6. Ademais, alterar a conclusão do Tribunal local demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, medida inviável em sede de habeas corpus. Precedentes. 7. Agravo não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por PAULO MATEUS DE OLIVEIRA contra decisão de minha lavra, pela qual não conheci o habeas corpus (e-STJ fls. 50/56). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 10 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos (e-STJ fls. 24/33). Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao reclamo ministerial para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantendo a sentença nos demais termos. Segue a ementa do acórdão (e-STJ fls. 15/23): Apelações da defesa e da acusação Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida e munições Materialidade e autoria Provas pericial e oral suficientes Confissão em juízo Depoimentos de policiais e de outras testemunhas Desclassificação para o crime de porte de arma de fogo de uso permitido Não cabimento Numeração suprimida comprovada por laudo pericial Teses de possibilidade de identificação da arma por outros sinais aparentes e de desconhecimento quanto à supressão de um dos sinais Afastamento Suficiência da supressão de um único sinal identificador Crime de mera conduta e de perigo abstrato que tem como bens juridicamente tutelados paz social e a segurança pública, somente garantidas pela eficácia do controle dos cadastros mantidos pelo Sistema Nacional de Armas Circunstâncias da aquisição da arma de fogo, ademais, reveladoras da inexistência do alegado erro de tipo Condenação mantida Pena mínima Suficiência do regime semiaberto para atender as finalidades da pena no caso concreto Afastamento da substituição da carcerária por restritivas de direitos Ausência dos requisitos da benesse - Réu reincidente em crime doloso que descumpriu anteriores penas substitutivas, dando causa à reconversão em privativa de liberdade Adequação e suficiência das penas alternativas não demonstrada Recurso da defesa desprovido Recurso ministerial provido em parte. No presente writ (e-STJ fls. 3/14), o impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da fixação do regime inicial semiaberto e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Quanto ao regime, argumenta que, não obstante o paciente seja reincidente, a pena é inferior a 4 anos de reclusão, sendo desproporcional a escolha do regime intermediário. Em relação a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, aduz que a reincidência do paciente não é específica e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça, autorizando a substituição da pena. Dessa forma, requer na liminar e no mérito, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em decisão acostada às e-STJ fls. 50/56, este Relator não conheceu da impetração. Em seu agravo (e-STJ fls. 60/71), o agravante reafirma que a reincidência, por si só, não pode justificar o agravamento do regime, uma vez que a pena é inferior a 4 anos de reclusão, não se mostrando proporcional o regime intermediário. Aponta, ainda, que o paciente confessou espontaneamente o delito e que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça. Subsidiariamente, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pleiteia, assim, a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, sua submissão ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PENA INFERIOR 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CONSTRNAGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Quanto ao regime prisional, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 2. Com efeito, embora o paciente tenha sido condenado a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. 3. Em relação ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o art. 44, I, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo". 4. No caso dos autos, verifico que o paciente é reincidente. Sabe-se que a substituição de pena é admitida também ao reincidente, tanto que o art. 44, § 3º, do Código Penal permite a concessão da benesse, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito. 5. Contudo, no caso dos autos, mesmo não se tratando de reincidência específica, as instâncias ordinárias não substituíram a pena por não considerar tal medida socialmente recomendada, porquanto o paciente já teve a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em outra condenação, contudo, não cumpriu devidamente as restritivas de direito, ensejando a reconversão da pena. 6. Ademais, alterar a conclusão do Tribunal local demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, medida inviável em sede de habeas corpus. Precedentes. 7. Agravo não provido.