STJ REsp 1988152

PROCESSUAL. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1990. PROVA EMPRESTADA. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. 1. A análise da alegação defensiva de que a prova emprestada utilizada no processo refere-se a fatos estranhos ao crime atribuído ao agravante reclamaria incursão no acervo fático-probatório, o que não se coaduna com os limites de cognição do recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 2. A elevação da pena-base está apoiada em dados concretos da conduta realizada, que não se qualificam como ínsitos à figura delitiva, não exsurgindo ilegalidade que justifique a sua alteração. Além disso, o valor da avença, referido na sentença, que também se revela legítimo ser invocado por demonstrar a maior gravidade da conduta, é contestado pelo recorrente, o que faz o reclamo, mais uma vez, esbarrar no óbice imposto pela Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por DAVID PEREIRA QUEIROZ contra decisão de minha lavra que não conheceu do recurso especial. Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso no art. 90 da Lei n. 8.666/1990, à pena de 2 anos e 2 meses de detenção, no regime inicial aberto. Foi negado provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa. O acórdão está assim ementado (e-STJ fls. 1.712/1.715): PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. FRAUDE À LICITAÇÃO. PAVIMENTAÇÃO DE 25 VIAS PÚBLICAS. FRUSTRAÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO. OCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. DOLO. CONFIGURAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA SENTENÇA. ART. 155 CPP. CANCELAMENTO ULTERIOR DA LICITAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. DELITO DE NATUREZA FORMAL. PENA-BASE. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO. 1. Apelação criminal interposta por D. P. Q. contra sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba que que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente à pena privativa de liberdade de 02 anos e 02 meses de detenção substituída por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime tipificado no art. 90 da Lei 8.666/93 (frustrar ou fraudar o caráter competitivo de procedimento licitatório). 2. Segundo a denúncia, entre 03 e 08 de junho de 2011, o recorrente, em concurso de pessoas, de forma livre e consciente, com unidade de desígnios e comunhão de esforços, frustrou, mediante a combinação de preços, o caráter competitivo da Tomada de Preços 03/2011, realizada pelo Município de Esperança/PB, que tinha como objeto a contratação de empresa especializada para a realização de obra e serviço de engenharia para pavimentação em 25 vias públicas, custeada com recursos provenientes do Contrato de Repasse 309.853-55 celebrado com o Ministério das Cidades, no valor de R$ 1.018.154,53, sendo R$ 987.600,00 de recursos federais, e R$ 30.554,53 a título de contrapartida municipal. 3. A denúncia esclarece, ainda, que a ação penal em epígrafe foi intentada a partir dos elementos de investigação colhidos no âmbito da denominada "Operação Gasparzinho", que identificara a existência de uma organização criminosa voltada à prática de fraudes em licitações por todo o Estado da Paraíba, mediante constituição de empresas de fachada e montagem dos procedimentos licitatórios. 4. Nas razões do apelo, pretendendo a absolvição, a defesa alega/requer: a) o uso indevido de provas emprestadas da "Operação Gasparzinho"; b) a violação ao contraditório e à ampla defesa; c) a ausência de provas que autorizem a condenação; d) a atipicidade da conduta por ausência de dolo específico; subsidiariamente, e) a aplicação do princípio da bagatela imprópria, afastando-se a aplicação da pena; e f) a redução da pena-base ao patamar mínimo legal ante a indevida valoração negativa das circunstâncias do crime. 5. Alegação de uso indevido de provas emprestadas da "Operação Gasparzinho" afastada. A presente ação penal foi intentada a partir dos elementos de investigação colhidos no âmbito da aludida operação, que identificara a existência de uma organização criminosa voltada à prática de fraudes em licitações por todo o Estado da Paraíba. 6. Ainda que a sentença condenatória tenha tomado por base, dentre outros elementos de prova, os registros de interceptações telefônicas colhidos em procedimento investigatório estranho à presente ação penal, o que não é o caso, não haveria irregularidade a ser reconhecida uma vez que referido ato foi submetido ao contraditório e ampla defesa no presente processo criminal. Precedente: STJ, AgRg no AREsp 1428500/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,SEXTA TURMA, j. 16/06/2020. 7. Materialidade demonstrada, notadamente, por intermédio do Relatório da Controladoria Geral da União, bem como a partir das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente e da prova oral colhida em juízo. 8. No que toca à Tomada de Preços em questão, a Controladoria Geral da União identificou que o edital continha exigências restritivas ao caráter competitivo e contrárias às determinações da Lei de Licitações - de forma a favorecer a empresa GIMA -, outros dados da simulação também foram identificados no decorrer do certame, corroborando a existência do ajuste e da ausência de competitividade. 9. Na relação manuscrita reproduzida no corpo da denúncia, alusiva ao Município de Esperança/PB, consta o nome da empresa "Contemporânea" listada dentre outras 13 empresas. Ao final da listagem destas 14 empresas, consta o seguinte cálculo: "R$ 1.500,00 x 14 = 21.000,00", evidenciando, pois, que para cada empresa envolvida nas fraudes a procedimentos licitatórios do Município de Esperança/PB, dentre elas, a empresa titularizada pelo apelante, seria destinada aquantia de R$ 1.500,00. 10. Irrelevante a ausência de dano ao erário pelo cancelamento da licitação, já que o crime do art. 90 da Lei 8666/93 é formal, sendo despicienda para a sua configuração a ocorrência do resultado naturalístico. Pelo mesmo fundamento, não merece acolhida o pedido de aplicação do princípio da bagatela imprópria. 11. Melhor sorte não socorre à afirmação de que a condenação teria sido calcada exclusivamente em elementos colhidos na fase pré-processual, tendo em vista a confirmação realizada em juízo, não se verificando, portanto, violação ao artigo 155 do Código de Processo Penal, já que assegurado o contraditório e a ampla defesa. Precedente STF. 12. Ademais, em razão de os fatos narrados na denúncia se referirem a irregularidades ocorridas ao longo de procedimento licitatório, obviamente, as provas documentais hão de ter sido produzidas em momento anterior ao do início da instrução processual. 13. Autoria e materialidade demonstradas. 14. Presente o elemento subjetivo do tipo na medida em que o acusado, a despeito de ter conhecimento das irregularidades ocorridas no procedimento licitatório em questão, forneceu os dados da sua empresa para compor o número de participantes no certame. Dolo configurado. 15. Na dosimetria, mantém-se a negativação das circunstâncias do crime já que, para a prática da fraude ao caráter competitivo na Tomada de Preços 03/2011,houve a utilização de empresas de fachada e a licitação fraudada era de vultosa monta (cerca de 1 milhão de reais), tendo sido a pena-base fixada em 02 anos e 02meses, bem próxima ao mínimo legal, considerando que o preceito secundário do tipo penal do artigo 90 da Lei 8.666/93 prevê pena entre 02 a 04 anos de detenção. 16. Não havendo registro de agravantes ou atenuantes, tampouco causas de aumento ou de diminuição, resta a pena privativa de liberdade definitiva mantida em 02 anos e 02 meses de detenção, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos da sentença recorrida. 17. Não provimento do apelo. Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (e-STJ fls. 1.780/1.796). Foi então interposto o recurso especial no qual se alegou a violação ao art. 372 do Código de Processo Civil, ao argumento de que a prova emprestada presente no processo não se refere aos fatos nele apurados, o que evidencia sua indevida utilização. Além disso, com relação à dosimetria da pena, afirmou-se ter sido indevida a exasperação da pena-base, pois a análise das circunstâncias do crime limita-se à indicação de elementos do próprio tipo. O MPF, às e-STJ fls. 1.882/1.884, manifestou-se pelo parcial conhecimento do recurso e, nessa parte, pelo desprovimento. Contra a decisão de e-STJ fls. 1.886/1.890, a defesa interpõe o presente agravo regimental, no qual alega que as pretensões manifestadas no recurso especial prescindem do revolvimento do material fático-probatório. Com relação à dosimetria da pena, aduz ainda que (e-STJ fl. 1.901): Por fim, cumpre esclarecer que o núcleo do tipo previsto no art. 90 da 8.666/93 já comporta o elemento fraude. Portanto, a utilização de meio capaz de induzir a vítima em erro é elemento ínsito ao tipo penal. In casu, não consta do acórdão recorrido nem mesmo da decisão ora impugnada qualquer elemento concreto que indique porque a utilização de empresa de fachada ocasione maior dificuldade para a investigação do ilícito imputado ao recorrente. Ademais, também não há razão para a manutenção da avaliação negativa das circunstâncias judiciais em virtude do valor da licitação. No ponto, a licitação foi cancelada, fato que impediu qualquer prejuízo ao erário. Assim, o valor estipulado para a modalidade licitatória não pode servir como fundamento para um juízo mais gravoso da conduta, em especial quando se compara as consequências verificadas no caso concreto com fraudes que efetivamente causam prejuízos aos cofres públicos. É, em síntese, o relatório. EMENTA PROCESSUAL. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1990. PROVA EMPRESTADA. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. 1. A análise da alegação defensiva de que a prova emprestada utilizada no processo refere-se a fatos estranhos ao crime atribuído ao agravante reclamaria incursão no acervo fático-probatório, o que não se coaduna com os limites de cognição do recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 2. A elevação da pena-base está apoiada em dados concretos da conduta realizada, que não se qualificam como ínsitos à figura delitiva, não exsurgindo ilegalidade que justifique a sua alteração. Além disso, o valor da avença, referido na sentença, que também se revela legítimo ser invocado por demonstrar a maior gravidade da conduta, é contestado pelo recorrente, o que faz o reclamo, mais uma vez, esbarrar no óbice imposto pela Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido.