STJ HC 1070225

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo. Busca pessoal e domiciliar. Alegação de ilicitude das provas. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDADAS RAZÕES EVIDENCIADAS PELO CONTEXTO FÁTICO. RECURSo desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido por Tribunal de Justiça estadual em apelação criminal, mantendo-se a condenação pelo art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, e pelo art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, em concurso material, com pena fixada em 8 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 593 dias-multa. 2. Fato relevante. A defesa, por meio de habeas corpus, alegou nulidade das provas que embasaram a condenação, sob o fundamento de ilicitude da busca pessoal, por ausência de fundada suspeita, e da subsequente busca domiciliar, realizada sem mandado judicial e sem consentimento válido, requerendo a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a absolvição quanto ao crime de posse de arma de fogo. 3. Decisão agravada e pretensão recursal. A decisão monocrática não conheceu do habeas corpus por entender tratar-se de substitutivo de recurso próprio e afastou a existência de flagrante ilegalidade que autorizasse concessão de ordem de ofício. No agravo regimental, o agravante sustenta a presença de ilegalidade flagrante no acórdão de origem e requer a reconsideração do decisum ou o julgamento colegiado para provimento do recurso. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível o conhecimento de habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, com eventual possibilidade de concessão de ordem de ofício diante de suposta flagrante ilegalidade; e (ii) saber se há nulidade das provas obtidas por meio de busca pessoal e busca domiciliar, em contexto de imputação por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, em razão de alegada ausência de fundada suspeita para abordagem, de ausência de consentimento válido para ingresso em domicílio e de inexistência de situação de flagrante delito apta a autorizar a mitigação da inviolabilidade do domicílio. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso cabível não pode ser conhecido, em consonância com a orientação consolidada dos tribunais superiores, reservando-se a concessão de ordem de ofício apenas para hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso concreto. 6. A abordagem e a busca pessoal foram consideradas lícitas pelas instâncias ordinárias, porquanto fundadas em conduta objetiva do agravante, que tentou empreender fuga de modo abrupto ao avistar a viatura policial em via pública, circunstância que, à luz do art. 244 do CPP e das regras de experiência comum, configura fundada suspeita e justa causa para a ação policial. 7. A busca domiciliar foi reputada válida pelo Tribunal de origem, que reconheceu, com base na prova produzida, a existência de consentimento livre e espontâneo para o ingresso dos policiais na residência, sendo inviável, na via estreita do habeas corpus, o reexame da premissa fática relativa à voluntariedade desse consentimento. 8. De todo modo, a legalidade do ingresso domiciliar também se ampara na configuração de flagrante delito de crime permanente de tráfico de drogas, nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito", evidenciada pela apreensão, na abordagem pessoal lícita, de 10 pinos de cocaína em poder do paciente, o que, aliado ao contexto, fornece fundadas razões para crer na continuidade do delito no interior da residência e autoriza o ingresso sem mandado judicial, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal. 9. A pretensão de absolvição por nulidade das provas exigiria reanálise do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a natureza do habeas corpus, que demanda prova pré-constituída e não comporta dilação probatória, inexistindo teratologia ou coação ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. A tentativa de fuga abrupta do indivíduo ao avistar a viatura policial em patrulhamento ostensivo constitui elemento objetivo apto a caracterizar fundada suspeita e a legitimar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP. 3. O reconhecimento, pelas instâncias ordinárias, de consentimento livre e espontâneo para ingresso em domicílio não pode ser afastado em habeas corpus, por exigir reexame de fatos e provas. 4. A apreensão de drogas em poder do agente em via pública, em contexto de tráfico nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito", configura flagrante de crime permanente e autoriza o ingresso em domicílio, sem mandado judicial, para fazer cessar a prática delitiva, com base no art. 5º, XI, da Constituição Federal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 244; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput, e art. 40, VI; Lei n. 10.826/2003, art. 16, caput. Jurisprudência relevante citada: Precedentes do STF e do STJ mencionados apenas de forma transcrita, sem indicação autônoma adicional na fundamentação própria do voto. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por CLEISSON BATISTA DA SILVA, contra a decisão monocrática de minha lavra (fls. 117-121), que não conheceu do habeas corpus impetrado contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1503417-84.2023.8.26.0581. Conforme se extrai dos autos, o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, e no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, em concurso material. A Corte de origem, ao julgar o recurso de apelação interposto pela defesa, rejeitou a preliminar de ilicitude das provas e, no mérito, negou provimento ao apelo, mantendo na íntegra a sentença condenatória. (fls. 11/31) Irresignada, a Defensoria Pública da União impetrou o presente habeas corpus, sustentando a nulidade das provas que embasaram a condenação. Argumenta, em síntese, a ilicitude da busca pessoal, por ausência de fundada suspeita, e da subsequente busca domiciliar, por ter sido realizada sem mandado judicial, sem consentimento válido e como decorrência da abordagem inicial reputada ilegal. Requereu, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para absolver o paciente ou, subsidiariamente, para absolvê-lo do crime de posse de arma de fogo. No regimental, o agravante defende que persiste a ilegalidade flagrante no acórdão, passível de ser extirpada mediante concessão da ordem de ofício. Requer, assim, a reconsideração do decisum ou o julgamento pelo órgão colegiado, a fim de que o recurso seja provido nos termos da inicial. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo. Busca pessoal e domiciliar. Alegação de ilicitude das provas. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDADAS RAZÕES EVIDENCIADAS PELO CONTEXTO FÁTICO. RECURSo desprovido. I. Caso em exame 1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido por Tribunal de Justiça estadual em apelação criminal, mantendo-se a condenação pelo art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, e pelo art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003, em concurso material, com pena fixada em 8 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 593 dias-multa. 2. Fato relevante. A defesa, por meio de habeas corpus, alegou nulidade das provas que embasaram a condenação, sob o fundamento de ilicitude da busca pessoal, por ausência de fundada suspeita, e da subsequente busca domiciliar, realizada sem mandado judicial e sem consentimento válido, requerendo a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a absolvição quanto ao crime de posse de arma de fogo. 3. Decisão agravada e pretensão recursal. A decisão monocrática não conheceu do habeas corpus por entender tratar-se de substitutivo de recurso próprio e afastou a existência de flagrante ilegalidade que autorizasse concessão de ordem de ofício. No agravo regimental, o agravante sustenta a presença de ilegalidade flagrante no acórdão de origem e requer a reconsideração do decisum ou o julgamento colegiado para provimento do recurso. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível o conhecimento de habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, com eventual possibilidade de concessão de ordem de ofício diante de suposta flagrante ilegalidade; e (ii) saber se há nulidade das provas obtidas por meio de busca pessoal e busca domiciliar, em contexto de imputação por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, em razão de alegada ausência de fundada suspeita para abordagem, de ausência de consentimento válido para ingresso em domicílio e de inexistência de situação de flagrante delito apta a autorizar a mitigação da inviolabilidade do domicílio. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso cabível não pode ser conhecido, em consonância com a orientação consolidada dos tribunais superiores, reservando-se a concessão de ordem de ofício apenas para hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso concreto. 6. A abordagem e a busca pessoal foram consideradas lícitas pelas instâncias ordinárias, porquanto fundadas em conduta objetiva do agravante, que tentou empreender fuga de modo abrupto ao avistar a viatura policial em via pública, circunstância que, à luz do art. 244 do CPP e das regras de experiência comum, configura fundada suspeita e justa causa para a ação policial. 7. A busca domiciliar foi reputada válida pelo Tribunal de origem, que reconheceu, com base na prova produzida, a existência de consentimento livre e espontâneo para o ingresso dos policiais na residência, sendo inviável, na via estreita do habeas corpus, o reexame da premissa fática relativa à voluntariedade desse consentimento. 8. De todo modo, a legalidade do ingresso domiciliar também se ampara na configuração de flagrante delito de crime permanente de tráfico de drogas, nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito", evidenciada pela apreensão, na abordagem pessoal lícita, de 10 pinos de cocaína em poder do paciente, o que, aliado ao contexto, fornece fundadas razões para crer na continuidade do delito no interior da residência e autoriza o ingresso sem mandado judicial, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal. 9. A pretensão de absolvição por nulidade das provas exigiria reanálise do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a natureza do habeas corpus, que demanda prova pré-constituída e não comporta dilação probatória, inexistindo teratologia ou coação ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. A tentativa de fuga abrupta do indivíduo ao avistar a viatura policial em patrulhamento ostensivo constitui elemento objetivo apto a caracterizar fundada suspeita e a legitimar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP. 3. O reconhecimento, pelas instâncias ordinárias, de consentimento livre e espontâneo para ingresso em domicílio não pode ser afastado em habeas corpus, por exigir reexame de fatos e provas. 4. A apreensão de drogas em poder do agente em via pública, em contexto de tráfico nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito", configura flagrante de crime permanente e autoriza o ingresso em domicílio, sem mandado judicial, para fazer cessar a prática delitiva, com base no art. 5º, XI, da Constituição Federal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 244; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput, e art. 40, VI; Lei n. 10.826/2003, art. 16, caput. Jurisprudência relevante citada: Precedentes do STF e do STJ mencionados apenas de forma transcrita, sem indicação autônoma adicional na fundamentação própria do voto.