STJ AREsp 1909310

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (117,49 KG DE MACONHA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP, 381, III, 387, II E III, E § 2º, 619 E 654, § 2º, TODOS DO CPP, E 33, § 4º, E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE UTILIZADA COMO MODULADORA NA TERCEIRA FASE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REGULARIDADE PERANTE OS TRIBUNAIS SUPERIORES. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU DE CONSTRANGIMENTO APTOS À CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. O Tribunal de origem dispôs que os fundamentos do voto-condutor estão em sintonia com o decidido pelo Pleno do STF quanto à possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (H Cs n. 109193 e n. 112776, Relator(a):TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgados em 19/12/2013, PUBLIC 30-10-2014). (fl. 1.646). 2. .. a Terceira Seção desta Corte .. afirmou recentemente a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022)(AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). 3. Não há ofensa ao artigo 619 do Código de Processo Penal, porquanto, na apelação criminal (fls. 1.611/1.612) e nos aclaratórios (fls. 569/576), a controvérsia se mostrou solucionada e com a devida fundamentação, sendo delimitada a questão submetida a juízo. Não há presença de manifesta ilegalidade ou de constrangimento ilegal aptos à concessão de habeas corpus de ofício. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por Agnaldo Batista Mariano contra a decisão que negou provimento ao recurso especial por ele manejado (fls. 1.735/1.739): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (117,49 KG DE MACONHA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP, 381, III, 387, II E III, E § 2º, 619 E 654, § 2º, TODOS DO CPP, E 33, § 4º, E 42 DA LEI N. 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE UTILIZADA COMO MODULADORA NA TERCEIRA FASE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REGULARIDADE PERANTE OS TRIBUNAIS SUPERIORES. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU DE CONSTRANGIMENTO APTOS À CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. Sustenta a defesa, em síntese, que o presente agravo tem como fundamento a violação dos artigos 59 do Código Penal, 381, III, 387, II e III, e § 2º, 619 e 654, § 2º, todos do Código de Processo Penal, e artigos 33, § 4º, e 42 da Lei nº 11.343/2006, e requer o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para o devido julgamento dos embargos de declaração, com o enfrentamento da omissão apontada, que in casu gerou negativa de jurisdição no que se refere ao ponto, e a ausência de justificativa, notadamente, quanto fazer incidir a quantidade da droga na terceira etapa em injustificado privilégio em relação à primeira etapa, situação que veio a causar imensurável prejuízo ao réu, ora agravante ou que esse E. STJ aplique, diretamente, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ante a quantidade de entorpecente como circunstância judicial negativa, na primeira etapa de dosagem, com a viabilização da diminuição, na segunda fase, por operação da atenuante da confissão e, que na terceira etapa, seja reduzida a pena em fração superior à adotada em relação à incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, permitindo-se, destarte, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. (fl. 1.753). Questiona que, se de um lado o sentenciante, de fato, tem a discricionariedade de bem dosar a sanção a ser fixada numa sentença da espécie (tráfico de entorpecentes), a quantidade de entorpecente deve figurar em somente uma das etapas -ou na primeira ou na terceira fase, sob pena de bis in idem. .. Por sua vez, o mesmo julgador deve necessariamente motivar a razão pela qual, em havendo confissão a influenciar no cálculo da pena, optou por valorar a quantidade de entorpecente apenas na terceira etapa, para que a incidência dessa atenuante não venha a se tornar inócua. .. Por obviedade, constatada a presença da uma atenuante de confissão, a quantidade de entorpecente deve ser sopesada, preferencialmente, na primeira etapa, a fim de que tal atenuante possa, de fato, vir a incidir com a efetividade desejada e se materializar no cálculo da pena culminando na minorante do tráfico privilegiado. Impende frisar que o que se pretende com a redução da pena é justamente incentivar a colaboração dos réus em ações criminais ou seja, compensando no resultado final com diminuição à pena. .. Se na aplicação de uma atenuante se torna completamente inócua no cômputo final de pena aplicada, há que se perquirir do que valeu a colaboração do acusado com a acusação De que serve a minorante descrita no § 4º do artigo 33 da Lei º 11.343/06 (fl. 1.754). Ao final da peça recursal, requer: a) a reconsideração, nos termos do art. 259 do RISTJ, da decisão que negou seguimento ao Agravo em Recurso Especial interposto pelo ora Agravante; b) caso não seja esse o entendimento do Exmo. Ministro Relator, V. Exa, a remessa do presente Agravo Regimental para a competente Turma, a fim de que seja dado provimento a ele e, por conseguinte, seja corrigido o acórdão exarado pelo Tribunal a quo, e considerado o atenuante de confissão a que faz jus o agravante, reconhecidos os reflexos no decisum, afim de haja a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, e consequente diminuição da pena aplicada, com a consequente concessão do regime aberto, além de sua substituição por pena restritiva de direitos; c) Por fim, caso não esse o entendimento do Colegiado, seja conhecido o evidente constrangimento ilegal com a concessão de habeas corpus de ofício, para o efeito de reformar-se o acórdão e deferirem-se os pedidos acima delineados. (fls. 1.757/1.758). Foi dispensada a oitiva da parte agravada. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (117,49 KG DE MACONHA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP, 381, III, 387, II E III, E § 2º, 619 E 654, § 2º, TODOS DO CPP, E 33, § 4º, E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE UTILIZADA COMO MODULADORA NA TERCEIRA FASE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REGULARIDADE PERANTE OS TRIBUNAIS SUPERIORES. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU DE CONSTRANGIMENTO APTOS À CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. O Tribunal de origem dispôs que os fundamentos do voto-condutor estão em sintonia com o decidido pelo Pleno do STF quanto à possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (H Cs n. 109193 e n. 112776, Relator(a):TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgados em 19/12/2013, PUBLIC 30-10-2014). (fl. 1.646). 2. .. a Terceira Seção desta Corte .. afirmou recentemente a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022)(AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). 3. Não há ofensa ao artigo 619 do Código de Processo Penal, porquanto, na apelação criminal (fls. 1.611/1.612) e nos aclaratórios (fls. 569/576), a controvérsia se mostrou solucionada e com a devida fundamentação, sendo delimitada a questão submetida a juízo. Não há presença de manifesta ilegalidade ou de constrangimento ilegal aptos à concessão de habeas corpus de ofício. 4. Agravo regimental desprovido.