STJ REsp 2170022

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. DENÚNCIA ANÔNIMA. INEXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS INVESTIGATIVAS PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA. IMPRESCINDIBILIDADE DO MONITORAMENTO NÃO DEMONSTRADA. 1. A interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas situações e na forma estabelecidas em lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. É cautelar a natureza do provimento que autoriza o monitoramento, pois busca evitar que a situação existente ao tempo do delito se altere durante as investigações ou a tramitação do processo principal. Assim, a determinação de interceptação telefônica está condicionada à presença de elementos concretos acerca da existência do crime, bastantes a justificar o sacrifício do direito à intimidade. Além disso, deve ficar evidenciado o risco que a não efetivação imediata da medida poderá acarretar à persecução penal. No tocante à autoria, não se exige que o magistrado tenha certeza, bastando a presença de elementos informativos que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de indícios suficientes. 2. Na hipótese dos autos, a decisão que autorizou a interceptação telefônica apontou apenas uma denúncia anônima recebida pela Polícia Militar, não sendo realizadas diligências preliminares para apurar essas informações, o que não constitui fundamentação suficiente acerca dos indícios razoáveis de autoria. Ademais, não foi concretamente justificada a impossibilidade de obtenção da prova por outros meios disponíveis, situação de manifesto desrespeito ao art. 2º da Lei n. 9.296/1996. Precedentes. 3. Recurso parcialmente provido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por JACKSON JUNCA com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTA DO DO ESPÍRITO SANTO (Apelação n. 0000651-83.2010.8.08.0066). Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 71 do Código Penal, em razão da apreensão de 11,9g (onze gramas e nove decigramas) de cocaína (e-STJ fls. 458/460). Foi-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fl. 629). A apelação criminal manejada pela defesa foi parcialmente provida, "para excluir a continuidade delitiva que incidiu sobre a fase de dosimetria da pena, bem como para modificar o regime inicial de cumprimento de pena, restando a PENA DEFINITIVA DO APELANTE EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA" (e-STJ fl. 736), nos termos da ementa de e-STJ fls. 722/723: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - REJEITADA - PRELIMINAR - NULIDADE DO PROCESSO - BIS IN IDEM - REJEITADA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - TESE NÃO ACOLHIDA - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONTINUIDADE DELITIVA - NÃO VERIFICADA - APLICAÇÃO DE ATENUANTE GENÉRICA E REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSISBILIDADE - NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Preliminar de nulidade do processo por ilegalidade da prova de interceptação telefônica: Não há nulidade da interceptação telefônica devidamente autorizada judicialmente, bem como quando demonstrada sua necessidade em razão da imprescindibilidade para a investigação no crime de tráfico de drogas. Preliminar rejeitada. Preliminar de nulidade do processo por bis in idem: Inexiste bis in idem quando o réu é processado criminalmente por fatos distintos, os quais ocorreram em tempo e locais diversos. Preliminar rejeitada. Mérito: 1. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "caput" da Lei n. 11.343/06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. In casu, devidamente comprovada a materialidade pelo auto de apreensão e a autoria delitiva em razão dos depoimentos testemunhais, inclusive por depoimento de usuário que adquiriu a substância entorpecente com o réu, sendo devida a manutenção da condenação nas iras do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 2. Inexistem circunstâncias que demonstrem o cometimento de outros crimes de tráfico de drogas em tempo e local distintos, inclusive com apreensão de drogas ou demonstração de algum dos demais tipos penais, não havendo que se proceder ao reconhecimento da continuidade delitiva, a qual nos crimes permanentes devem ser abordadas com critério mais rigoroso. 3. Não há como se proceder ao acolhimento da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal, pelo simples fato do réu ter tido uma infância sofrida, ou seja, sem nenhum fator determinante capaz de influenciar na prática do ilícito penal. 4. Não há que se falar em redução da pena-base, haja vista que a mesma foi devidamente aplicada pela Magistrada sentenciante, tendo analisado as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, fixando apenamento base razoável. 5. Tendo em vista a pena final do apelante necessária se faz a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal. 6. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados, conforme se denota da ementa a seguir transcrita (e-STJ fl. 753): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO - INOCORRÊNCIA- REANÁLISE DE MATÉRIA JÁ AMPLAMENTE ANALISADA EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL - IMPOSSIBILIDADE - MATÉRIAS PREQUESTIONADAS - EMBARGOS IMPROVIDOS. 1. Os embargos de declaração não têm o caráter de reavaliação da valoração feita aos fatos, nem tampouco das provas. Trata-se de recurso exclusivo para situações excepcionais, quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Não é esse o caso dos autos. 2. Não há qualquer mácula a ser corrigida, ou omissão a ser sanada, até por que a prova produzida no decorrer da instrução processual foi amplamente analisada pelo Tribunal ad quem, sendo minuciosa a análise acerca dos pedidos defensivos, inclusive acerca da preliminar de nulidade ab initio do processo, restando clara, pelos fundamentos expostos, a necessidade de afastamento da preliminar arguida. 3. O magistrado não está obrigado a refutar expressamente todas as teses alegadas pela defesa, estando somente obrigado a fundamentar sua decisão de forma que seja possível verificar as razões pelas quais tomou referido posicionamento. 4. EMBARGOS IMPROVIDOS, mas reconheço a matéria como prequestionada. Irresignada, a defesa interpõe o presente recurso especial, alegando violação aos arts. 1º, 2º e 3º, todos da Lei n. 9.296/1996, além de dissenso pretoriano. Argumenta que a decisão que determinou a interceptação das comunicações telefônicas não declinou motivadamente os requisitos do art. 2º dessa lei, em especial os indícios razoáveis de autoria delitiva e a impossibilidade de obtenção da prova por outros meios disponíveis, pois autorizou a medida com lastro em uma denúncia anônima, não sendo realizadas diligências investigativas preliminares. Inadmitido o apelo extremo, o recurso subiu a esta Corte por meio de agravo, do qual se conheceu para determinar a conversão em recurso especial (e-STJ fls. 984/986). O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 970): Agravo em recurso especial. Tráfico ilícito de entorpecentes. Ilegalidade da interceptação telefônica. Inocorrência. Meio necessário à obtenção de provas no caso concreto. Reanálise de matéria já amplamente analisada em sede de apelação criminal. Súmula 7 do STJ. Atribuição de efeito suspensivo. Não cabimento. Parecer pelo desprovimento do agravo. É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. DENÚNCIA ANÔNIMA. INEXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS INVESTIGATIVAS PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA. IMPRESCINDIBILIDADE DO MONITORAMENTO NÃO DEMONSTRADA. 1. A interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas situações e na forma estabelecidas em lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. É cautelar a natureza do provimento que autoriza o monitoramento, pois busca evitar que a situação existente ao tempo do delito se altere durante as investigações ou a tramitação do processo principal. Assim, a determinação de interceptação telefônica está condicionada à presença de elementos concretos acerca da existência do crime, bastantes a justificar o sacrifício do direito à intimidade. Além disso, deve ficar evidenciado o risco que a não efetivação imediata da medida poderá acarretar à persecução penal. No tocante à autoria, não se exige que o magistrado tenha certeza, bastando a presença de elementos informativos que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de indícios suficientes. 2. Na hipótese dos autos, a decisão que autorizou a interceptação telefônica apontou apenas uma denúncia anônima recebida pela Polícia Militar, não sendo realizadas diligências preliminares para apurar essas informações, o que não constitui fundamentação suficiente acerca dos indícios razoáveis de autoria. Ademais, não foi concretamente justificada a impossibilidade de obtenção da prova por outros meios disponíveis, situação de manifesto desrespeito ao art. 2º da Lei n. 9.296/1996. Precedentes. 3. Recurso parcialmente provido.