STJ REsp 2162039

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL DEFENSIVO E NO RECURSO ESPECIAL DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO . CONTRABANDO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO DEFENSIVO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. NÃO CANCELAMENTO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTE SODALÍCIO. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, ÚNICO RECURSO POSSÍVEL. PRECEDENTES. NULIDADE DA DECISÃO DE ORIGEM QUE ACOLHEU OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS MINISTERIAIS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, " .. a despeito da argumentação defensiva, reforça-se que a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça continua vigente e aplicável, não havendo se falar em superação ou afastamento no caso concreto. Assim, inviável o acolhimento do pedido de redução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea" (AgRg no REsp n. 2.076.986/SP, relator Ministro Joel Ilan Parcionik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024). 2. Ademais, no julgamento dos apelos nobres afetados para análise da controvérsia sob o rito dos recursos repetitivos, a Terceira Seção deste Sodalício concluiu pelo não cancelamento da Súmula n. 231/STJ, de modo que a redução da pena para aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de atenuantes , pleiteada pela defesa, continua sendo inviável. 3. Este Sodalício entende que "os embargos de declaração, quando opostos contra decisão de inadmissibilidade do recurso especial na origem, não interrompem, em regra, o prazo para a interposição do agravo, único recurso cabível, salvo quando essa decisão for tão genérica que impossibilite ao recorrente aferir os motivos pelos quais teve seu recurso obstado, inviabilizando-o totalmente de interpor o agravo. Precedentes da Corte Especial" (AgInt nos EAREsp n. 166.402/PE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/12/2016, DJe 7/2/2017). Todavia, no presente caso, a decisão de inadmissibilidade não se mostrou tão deficitária a ponto de impedir a devida interposição de agravo em recurso especial pelo Ministério Público Federal, de modo que é nula a decisão da origem que acolheu os embargos de declaração erroneamente opostos contra a decisão de inadmissibilidade. 4. Agravo regimental parcialmente provido, tornando sem efeito a decisão que deu provimento ao recurso especial do Ministério Público Federal, mas mantendo, integralmente, a decisão que conheceu do agravo para negar seguimento ao recurso especial defensivo . RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por MICHAEL ANDERSON SILVA no qual se insurge contra: (i) a decisão de e-STJ fls. 1.586/1.590, que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, mantendo, por conseguinte, a pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito de contrabando, sem reduzir a pena para aquém do mínimo legal (Súmula n. 231/STJ); e (ii) a decisão de e-STJ fls. 1.591/1.597, que deu provimento ao recurso especial do MPF entendendo pelo não cabimento do acordo de não persecução penal. Na decisão agravada de e-STJ fls. 1.586/1.590, entendi que a Corte Federal julgou a apelação de forma harmônica à jurisprudência desta Casa, que se posiciona pela impossibilidade de redução da pena para aquém do mínimo legal, em que pese o reconhecimento de circunstância atenuante, em respeito à Súmula n. 231/STJ. Assim, apliquei a Súmula n. 83 deste Tribunal Superior. Nas razões do presente agravo, ao se insurgir contra a referida decisão, a defesa reprisa a tese de inaplicabilidade da Súmula n. 231/STJ, notadamente diante da afetação do tema acerca da (in)viabilidade de redução da pena para aquém do mínimo legal pela Terceira Seção deste Sodalício. Na decisão agravada de e-STJ fls. 1.591/1.597, dei provimento ao apelo nobre do MPF por considerar incabível o acordo de não persecução penal, tendo em vista que esta Corte se posiciona no sentido de que o art. 28-A do Código Penal não é aplicado de forma retroativa a ações penais em que a prestação jurisdicional já tenha sido encerrada pelas instâncias de origem, como no caso. Acrescentei que o tema referente ao ANPP não fora invocado pela defesa oportunamente, que só o arguiu, tardiamente, nos embargos de declaração contra o acórdão da apelação, de modo que ocorreu a preclusão. Nas razões deste agravo, ao impugnar esta decisão, a defesa, em primeiro lugar, afirma ser caso de não conhecimento do recurso especial do Ministério Público Federal, tendo em vista que a Corte Federal de origem negou seguimento ao apelo nobre, e o órgão acusatório federal, equivocadamente, recorreu da decisão de inadmissibilidade por meio de embargos declaratórios que foram acolhidos para corrigir erro material. Alega que, todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto ao não cabimento de embargos de declaração contra a decisão que inadmite o recurso especial, devendo ser considerada nula a decisão de origem que acolheu os aclaratórios (e os atos subsequentes). Subsidiariamente, pugna pelo desprovimento do apelo nobre do órgão ministerial. Em segundo lugar, caso não seja anulada a decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial do MPF, defende que o caso é de cabimento do acordo de não persecução penal, tendo em vista, em suma, o preenchimento dos requisitos do art. 28-A do CPP; a aplicabilidade retroativa da lei posterior mais benéfica, notadamente porque o art. 28-A do CPP é de natureza mista e não apenas processual, pois o ANPP extingue a punibilidade; e porque o fato de a defesa ter se manifestado sobre o acordo apenas nos aclaratórios não impediria a aplicação no novo instituto, em especial porque "não há na lei qualquer menção ao "momento a se fazer incidir o ANPP", como se houvesse uma espécie de preclusão acaso a Defesa não pleiteasse o acordo na primeira oportunidade que for a juízo" (e-STJ fl. 1.616). Subsidiariamente, "caso haja recusa a propositura do acordo, requer-se a aplicação da antiga redação do artigo 28 do Código de Processo Penal, visto que a alteração promovida pelo Pacote Anticrime foi suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305)" (e-STJ fl. 1.619). Ao final, pleiteia a reconsideração das duas decisões agravadas ou o julgamento do recurso pela Sexta Turma. Em atendimento ao despacho de e-STJ fl. 1.624, o Ministério Público Federal agravado apresentou impugnação ao agravo regimental da defesa (e-STJ fls. 1.633/1.645). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL DEFENSIVO E NO RECURSO ESPECIAL DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO . CONTRABANDO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO DEFENSIVO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. NÃO CANCELAMENTO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTE SODALÍCIO. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, ÚNICO RECURSO POSSÍVEL. PRECEDENTES. NULIDADE DA DECISÃO DE ORIGEM QUE ACOLHEU OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS MINISTERIAIS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, " .. a despeito da argumentação defensiva, reforça-se que a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça continua vigente e aplicável, não havendo se falar em superação ou afastamento no caso concreto. Assim, inviável o acolhimento do pedido de redução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea" (AgRg no REsp n. 2.076.986/SP, relator Ministro Joel Ilan Parcionik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024). 2. Ademais, no julgamento dos apelos nobres afetados para análise da controvérsia sob o rito dos recursos repetitivos, a Terceira Seção deste Sodalício concluiu pelo não cancelamento da Súmula n. 231/STJ, de modo que a redução da pena para aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de atenuantes , pleiteada pela defesa, continua sendo inviável. 3. Este Sodalício entende que "os embargos de declaração, quando opostos contra decisão de inadmissibilidade do recurso especial na origem, não interrompem, em regra, o prazo para a interposição do agravo, único recurso cabível, salvo quando essa decisão for tão genérica que impossibilite ao recorrente aferir os motivos pelos quais teve seu recurso obstado, inviabilizando-o totalmente de interpor o agravo. Precedentes da Corte Especial" (AgInt nos EAREsp n. 166.402/PE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/12/2016, DJe 7/2/2017). Todavia, no presente caso, a decisão de inadmissibilidade não se mostrou tão deficitária a ponto de impedir a devida interposição de agravo em recurso especial pelo Ministério Público Federal, de modo que é nula a decisão da origem que acolheu os embargos de declaração erroneamente opostos contra a decisão de inadmissibilidade. 4. Agravo regimental parcialmente provido, tornando sem efeito a decisão que deu provimento ao recurso especial do Ministério Público Federal, mas mantendo, integralmente, a decisão que conheceu do agravo para negar seguimento ao recurso especial defensivo .