STJ AREsp 2609669

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Agravo interno interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, sob o fundamento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS demanda dilação probatória, o que é incompatível com a exceção de pré-executividade. 2. A decisão impugnada não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é matéria aferível em sede de exceção de pré-executividade, sendo certo que a revisão dessa premissa demandaria a incursão na seara fático-probatória, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por PROGERAL INDÚSTRIA DE ARTEFATOS PLÁSTICOS LTDA contra decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça que, com base no art. 21-E, inciso V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 354-356). Neste agravo interno, a parte recorrente se insurge contra a incidência da Súmula n. 7 do STJ e contra o entendimento jurisprudencial sobre a matéria. Aduz que (fls. 365-367): Com o devido respeito, não podemos pactuar com a suscitada incidência da Súmula 7 o STJ, tendo em vista que exaustivamente que não se buscou perante esta Corte Superior a análise de provas, nem tampouco havia essa pretensão nos autos de origem. Conforme demonstrado e não ponderado a Agravante, buscou, única e exclusivamente o reconhecimento das violações aos artigos de lei federal ventilados no Apelo Especial e ratificados no Agravo em Recurso Especial. Justamente porque se trata de questão que envolve unicamente matéria de direito, atinente à interpretação da legislação federal, onde sequer houve instrução e necessidade de prova mais robusta além da prova documental que foi carreada aos autos. Outro motivo pelo qual a suposta reanálise é totalmente desnecessária é porque foram citados diversos entendimentos jurisprudenciais sobre a matéria, ou seja, a matéria arguida é única e exclusivamente de direito, pois, segundo o já decidido pelo STF, é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não há dúvidas, portanto, que a exceção oposta pela Agravante versou sobre matéria de ordem pública, assim considerada aquela que o juiz pode conhecer de oficio, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, bem como, não necessita de dilação probatória, ao contrário do que afirmou o Tribunal a quo. .. O entendimento emanado por esta Corte no julgamento do caso em apreço, ao manter a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, revela uma notável discrepância em relação à orientação jurisprudencial superior, notadamente o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), que deve ser observado para garantir a uniformidade e a justiça tributária. Isto porque, a decisão agravada contraria a orientação dominante do STF, que, em reiteradas oportunidades, tem decidido que o ICMS não deve compor a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. O STF, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 574.706, estabeleceu que o ICMS não integra a receita bruta da empresa e, portanto, deve ser excluído da base de cál- culo dessas contribuições. Esta orientação reflete a interpretação correta da legis- lação tributária e deve prevalecer para assegurar a coesão jurídica. O prazo para contrarrazões ao agravo interno transcorreu in albis (fl. 375). É o relatório. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Agravo interno interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, sob o fundamento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS demanda dilação probatória, o que é incompatível com a exceção de pré-executividade. 2. A decisão impugnada não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é matéria aferível em sede de exceção de pré-executividade, sendo certo que a revisão dessa premissa demandaria a incursão na seara fático-probatória, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido.