STJ AREsp 2362205

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. DESGASTE GRADATIVO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE DESDE QUE COMPROVADO O EMPREGO NA ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA. ART. 33, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento fixado pela Primeira Seção desta Corte, mostra-se cabível o creditamento de ICMS "referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim. .. Tais materiais não se sujeitam à limitação temporal prevista no art. 33, inciso I, do apontado diploma normativo, porquanto a postergação em tela restringe-se aos itens de uso e consumo" (EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023). 2. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 1413): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. DESGASTE GRADATIVO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE DESDE QUE COMPROVADO O EMPREGO NA ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO APELO NOBRE, CASSANDO O ACÓRDÃO RECORRIDO COM O RETORNO DO FEITO À ORIGEM. Na origem, cuida-se de ação anulatória ajuizada pela ora Recorrida contra o Estado de São Paulo, em que se requereu o cancelamento, ainda que parcial, do Auto de Infração n. 4.129.368-0. Atribuiu-se à causa o valor histórico de R$ 7.531.857, 37 (sete milhões, quinhentos e trinta e um mil, oitocentos e cinquenta e sete reais e trinta e sete centavos) em 2/7/2021. Em primeiro grau, o pedido foi julgado parcialmente procedente "para DECLARAR a inexigibilidade parcial do crédito tributário expresso no Auto de Infração e Imposição de Multa n. 4.129.368-0 quanto aos itens I.1, I.2 e I.4; e para declarar ilegal a cobrança de taxa de juros além da estipulada pela SELIC, devendo a quantia se restringir a uma atualização por esta proporcionada e multa" (fl. 1062). Ambas as Partes apelaram ao Tribunal de origem, que negou provimento aos recursos, em acórdão assim ementado (fl. 1192): PROCESSUAL CIVIL. Recurso. Apelação da Fazenda do Estado de São Paulo. Parcial ausência de interesse recursal configurada, visto que a pretensão contida no apelo com relação à multa não fora atendida na sentença. AÇÃO ANULATÓRIA. AIIM. Item 1. Operações de saída de pedra britada. Percentual de alíquota aplicável. Previsão de alíquota de 12% para saída de pedra, que deve englobar inclusive a pedra britada. Entendimento do Fisco, genérico e restritivo, afronta o princípio da legalidade tributária e gera insegurança jurídica aos contribuintes. Itens 2 e 4. Serviços de concretagem. Incidência de ISS e não de ICMS. Entendimento sumulado do C. STJ no enunciado nº 167. Item 7. Créditos do ICMS relativos à produtos utilizados em sua atividade industrial. Produtos que não se consomem no processo industrial ou são integrados ao produto final, apenas se desgastam pelo seu uso constante, constituindo bens de uso e consumo, que não admitem creditamento nos termos do artigo 66, do RICMS/SP. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. RECURSOS DESPROVIDOS, NA PARTE CONHECIDA COM RELAÇÃO AO APELO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. A Fazenda Pública opôs embargos de declaração ao referido julgado, recurso este que não foi conhecido (fls. 1232-1236). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal, a ora Agravada, (BASALTO PEDREIRA E PAVIMENTAÇÃO LTDA.) apontou "a interpretação divergente que o Tribunal de Justiça realizou sobre o conceito jurídico de bens intermediários para fins de creditamento de ICMS, conforme previsto no art. 19 e 20, caput e §1º, da L.C. 87/96" (fl. 1246). Alegou que (fls. 1248-1252; grifos diversos do original): 11. Ao lavrar o Auto de Infração n.º 4.129.368-0, no item I.7, o Fisco paulista glosou o crédito relativo ao ICMS tomado pela Recorrente em razão da aquisição de diversas mercadorias destinadas ao seu processo produtivo. A D. Fiscalização equivocadamente entende que referidos bens seriam destinados ao ativo permanente ou ao uso ou consumo próprio. 12. O v. acórdão recorrido manteve a autuação imposta ao concluir que os bens adquiridos não poderiam ser considerados insumos e/ou materiais intermediários, tendo em vista que eles não são consumidos de maneira imediata no processo industrial, nem se integram ao produto final produzido. Confira trecho do acórdão abaixo: .. 14. Acontece que o entendimento proferido pelo e. Tribunal de Justiça de São Paulo diverge do entendimento proferido por este e. Superior Tribunal de Justiça em situações análogas. Como acórdão paradigma, a Recorrente invoca recente decisão deste e. STJ, proferida em 2021, na qual se decidiu que é possível o creditamento de ICMS na aquisição de insumos e/ou bens intermediários, mesmo que consumidos de forma gradativa, sendo necessária apenas sua utilização na atividade-fim da empresa. .. 15. Conforme se observa acima, a ementa do v. acórdão paradigma colide frontalmente com a fundamentação do acórdão recorrido, especialmente no ponto em que menciona a desnecessidade do consumo imediato e integral dos bens adquiridos. 16. Confira abaixo cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma. Enquanto o acórdão recorrido entende ser essencial que os insumos sejam consumidos de forma direta e imediata no processo industrial, o acórdão paradigma entende ser possível o desgaste gradativo: .. 18. A desnecessidade de prova do consumo imediato e integral no processo produtivo foi afastada com o advento da Lei Complementar 87/96, que ampliou as hipóteses de creditamento de ICMS, conforme se extrai do seguinte julgado deste STJ: .. 19. Os materiais descritos na infração são necessários, usuais e normais para a consecução das atividades da Recorrente de extração e beneficiamento de minérios (pedra britada), bem como para preparação de concreto usinado. 20. Desta feita, a Recorrente requer a reforma do acórdão recorrido, tendo em vista sua interpretação indevida sobre o conceito jurídico de bens intermediários para fins de creditamento de ICMS, haja vista a descenecessidade de consumo imediato e integral dos bens intermediários adquiridos e a comprovada necessidade de seu uso na atividade-fim da Recorrente, junto com a anulação do item I.7 do auto de infração. Ao final, requereu o provimento do apelo nobre "para que seja reconhecido seu direito no creditamento de ICMS na aquisição de bens intermediários utilizados em sua atividade-fim, mesmo que consumidos de forma gradativa, conforme precedentes deste e. STJ, junto com a anulação do item I.7 do auto de infração" (fl. 1252). Apresentadas contrarrazões (fls. 1270-1292), o recurso foi inadmitido na origem (fls. 1322-1323), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 1334-1341), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 1361-1366). Neste Sodalício, a então Ministra Presidente não conheceu do recurso (fls. 1374-1375), porém, posteriormente, tornou sem efeito a referida decisão ao acolher os embargos declaratórios opostos pela ora Agravante (fls. 1400-1401). Em decisão de fls. 1413-1419, dei provimento ao recurso especial para, cassando o acórdão recorrido e assentando a premissa de que o simples desgaste gradativo do bem não é óbice à configuração do direito a crédito de ICMS, determinar a devolução do feito ao Tribunal de origem, a fim de que, à luz da prova constante dos autos, procedesse a novo julgamento da controvérsia relativa ao item II.7 do Auto de Infração n. 4.129.368-0 (infrações relativas ao creditamento do imposto), examinando-se se os produtos em comento seriam empregados ou não na atividade-fim da empresa, redimensionando, se o caso, os ônus sucumbenciais. No presente agravo interno, a Fazenda Pública alega, em síntese, que (fls. 1427-1429; grifos diversos do original): Com a devida vênia, compulsando-se os autos é possível notar que a r. decisão partiu de premissas inexatas para chegar à conclusão apontada, fazendo-se necessária a interposição deste agravo interno. O caso subjacente aos autos versa sobre pedido de creditamento do ICMS de insumos empregados em sua produção industrial. O acórdão de origem assim os especificou: "São eles: abraçadeiras, amortecedores, filtros, cal, arruelas, chapas, correias, graxa, juntas, lâmpadas, mangueiras, óleo lubrificante, parafusos, porcas, válvulas, rolo da carga, ponta de tungstênio, bico de corte, bucha, etc., e aqueles constantes da planilha de fls. 170-186". O foco principal do debate está no último dispositivo que condiciona a apropriação do crédito do ICMS à entrada de mercadoria que venha a ser integrada no produto final a ser comercializado. Na dicção da lei e nos termos do quanto consignado na Decisão Normativa CAT n.º 01/2001, a ausência de integração da mercadoria adquira ao produto final ou seu não consumo imediato no processo produtivo a caracteriza como material de uso e consumo do estabelecimento, não autorizando o creditamento respectivo. Deve-se aplicar, na hipótese, o quanto previsto no art. 33, I, da LC n.º 87/93: .. Como se vê, não há dúvidas a ensejar eventual prova pericial de que os materiais descritos no acórdão de origem não integram a mercadoria e não se desgastam imediatamente no processo produtivo, não havendo razões para o acolhimento do pleito constante da exordial. Assim, indiscutível que o uso dos produtos especificados não integra o processo produtivo do produto revendido pela requerente, de modo que não se admite a apropriação de creditamento de ICMS. .. Situação completamente diversa, porém, é a retratada neste processo, no qual a contribuinte pretende realizar o creditamento de ICMS pago na aquisição de produtos intermediários utilizados no processo industrial da mercadoria a ser vendida, sem que estes produtos tenham sido incorporados fisicamente ao produto final, nem sequer consumidos, completa e imediatamente, no processo produtivo. Quanto a esses bens a interpretação da regra constitucional da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF/88) não deixa nenhuma margem para dúvida quanto à impossibilidade de creditamento, que só ocorre quando houver circulação da mercadoria. Como não há circulação em relação a esses produtos intermediários, quanto a estes a parte ora recorrida constitui consumidora final, inexistindo fundamento constitucional para creditamento do imposto. Requer "a reconsideração da r. decisão ora agravada ou, caso não seja esse o entendimento .. , que o recurso seja submetido ao C. Colegiado para que a decisão seja reformada, afastando-se a pretensão deduzida pela parte contrária em sede especial" (fl. 1429). A Agravada apresentou contrarrazões às fls. 1434-1445 e os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. DESGASTE GRADATIVO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE DESDE QUE COMPROVADO O EMPREGO NA ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA. ART. 33, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento fixado pela Primeira Seção desta Corte, mostra-se cabível o creditamento de ICMS "referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim. .. Tais materiais não se sujeitam à limitação temporal prevista no art. 33, inciso I, do apontado diploma normativo, porquanto a postergação em tela restringe-se aos itens de uso e consumo" (EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023). 2. Agravo interno desprovido.