STF HC 134193

EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368/76). Pena. Redimensionamento. Questões não examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Precedentes. Não conhecimento da impetração. Possibilidade de concessão, de ofício, do writ, nas hipóteses de flagrante ilegalidade. Pena-base. Fixação de forma conglobada. Ausência de especificação do quantum atribuído a cada vetor negativo considerado. Irrelevância. Possibilidade de controle de sua legalidade pelas instâncias superiores. Inexistência de ofensa aos princípios da individualização da pena e da motivação das decisões judiciais (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF). Valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do agente. Admissibilidade. Existência de base empírica idônea. Quantidade e natureza da droga (1.691 kg - mil seiscentos e noventa e um quilos de cocaína). Vetor a ser necessariamente considerado na dosimetria (art. 59 do CP). Crimes praticados durante dilatado lapso temporal. Uso de empresas de fachada para dar cobertura ao envio da droga. Ocultação da droga em partes de animais para ilaquear a fiscalização. Desdobramento de atividade criminosa organizada, dotada de extensa base operacional, espraiada por diversos estados da Federação e estruturada de forma empresarial. Conjunto de circunstâncias evidenciadoras da maior censurabilidade da conduta do paciente. Acentuada exasperação da pena-base justificada. Conclusão em sentido diverso que demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório. Inidoneidade do habeas corpus para ponderação, em concreto, da pena adequada. Precedentes. Motivos do crime. Busca de lucro fácil. Valoração negativa. Fundamento inidôneo. Decotamento pelo Tribunal Regional Federal, em sede de recurso exclusivo da defesa, sem repercussão na pena-base. Admissibilidade. Efeito devolutivo da apelação. Suficiência, por si sós, dos demais vetores para a manutenção da pena fixada na sentença, aos quais se acabou por atribuir quantum maior. Reajustamento da pena que não caracteriza reformatio in pejus. Precedentes. Despesas suportadas pelo Estado com a investigação do delito. Valoração negativa a título de consequências do crime. Inadmissibilidade. Motivação inidônea. Despesas que não constituem extensão do dano produzido pelo ilícito em si. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para decotar esse vetor negativo da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76. Determinação para que o juízo de primeiro grau, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final. 1. O Superior Tribunal de Justiça não examinou, definitivamente, as teses suscitadas na presente impetração, ao invocar o óbice da Súmula nº 7 daquela Corte, segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. 2. Dessa feita, sua apreciação, de forma originária, pelo STF, configuraria supressão de instância, o que é inadmissível, uma vez que a Corte não pode, em exame per saltum, apreciar questão não analisada, em definitivo, pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 3. É caso, portanto, de não conhecimento da impetração. 4. A jurisprudência da Suprema Corte admite a concessão de habeas corpus de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 5. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “em sede de habeas corpus, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ’ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)” - RHC nº 119.894/BA-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 10/6/14. 6. Ao juiz compete demonstrar, fundamentadamente, com base empírica idônea, os critérios e as circunstâncias de que se valeu na concretização da pena imposta, notadamente nas hipóteses de grande exasperação, em que a pena é fixada no máximo legal ou próximo a esse limite, a fim de se evitarem soluções arbitrárias (HC nº 101.118/MS, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Celso de Mello, DJe de 27/8/10). 7. As instâncias ordinárias, após indicarem os vetores que justificavam a exacerbação da pena-base, fixaram-na de forma conglobada, vale dizer, sem especificar o quantum de pena especificamente atribuído a cada um vetores considerados negativos. 8. Esse proceder não viola os princípios da individualização da pena e da motivação (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF). 9. Para satisfazer ao imperativo de motivar a fixação da pena, “a sentença não se há de subordinar necessariamente a fórmulas rígidas, particularmente à compartimentação estanque de sua fundamentação” (HC nº 67.589/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 15/12/89). 10. Ainda que recomendável a atribuição de um quantum de pena, isoladamente, a cada vetor considerado na primeira fase da dosimetria, sua inobservância não gera nulidade. 11. Com efeito, a fixação de pena-base conglobada não impede que as instâncias superiores exerçam o controle de sua legalidade e determinem seu reajustamento, se não houver base empírica idônea que confira suporte aos vetores invocados ou se desarrazoada a majoração havida. 12. Na espécie, houve motivação adequada para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do paciente, demonstrando-se, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta, a justificar a acentuada exasperação de sua pena-base. 13. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal, desde a égide da revogada Lei nº 6.368/76, de que a natureza e a quantidade da droga sempre constituíram motivação idônea para a exasperação da pena-base. Precedentes. 14. A Suprema Corte ressaltou, no RHC nº 123.367/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/11/14, que “a natureza e a quantidade da droga sempre constituíram vetores da dosimetria da pena, a título de ‘circunstâncias e consequências do crime’ (art. 59, CP)”. 15. No mesmo sentido, decidiu-se que “a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal” (RHC nº 122.598/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14) 16. É evidente que, quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior potencial lesivo à sociedade, a exigir que a resposta penal seja proporcional ao crime praticado (HC nº 121.389/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14). 17. Na espécie, não bastasse a elevadíssima quantidade de droga apreendida (quase uma tonelada e setecentos quilos) e sua natureza (cocaína) – que constituiria, à época, a segunda maior apreensão do gênero no País - , o paciente cometeu os crimes durante dilatado lapso temporal, agindo ainda na condição de representante de um dos maiores compradores de cocaína colombiana, tudo a evidenciar a maior censurabilidade de sua conduta. 18. As circunstâncias judiciais – uso de empresas de fachada para dar cobertura ao envio da droga; ocultação da droga em partes de animais para ilaquear a fiscalização e desdobramento de atividade criminosa organizada, dotada de extensa base operacional, espraiada por diversos estados da Federação, e estruturada de forma empresarial – também demonstram o elevadíssimo grau de reprovabilidade da conduta do paciente e justificam o agravamento da pena-base. 19. Para se chegar a conclusão diversa daquela adotada pelas instâncias ordinárias, seria necessário revolver-se o conjunto fático-probatório, o que não se admite em sede de habeas corpus. Precedentes. 20. Ademais, “é pacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/14). 21. Outrossim, o habeas corpus não é meio idôneo “para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente” (HC 94.655/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/10/08; RHC 121.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/6/14). 22. Quanto aos motivos do crime, o Tribunal Regional Federal já havia glosado, no julgamento da apelação interposta pelo paciente, sua valoração negativa, ao fundamento de que “a motivação consignada na sentença (‘consubstanciados simplesmente no lucro fácil’) é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes e à própria criminalização”. 23. Não obstante essa glosa, o Tribunal Regional Federal deixou de proceder ao decotamento correspondente na pena-base, ao fundamento de que os demais vetores negativamente valorados - culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime – seriam suficientes, por si sós, para a manutenção do quantum fixado na sentença. 24. Ao assim agir, o Tribunal Regional Federal acabou por atribuir aos demais vetores um quantum maior que o atribuído em primeiro grau. 25. De toda sorte, esse reajustamento da pena-base não caracteriza reformatio in pejus, uma vez que não extravasou a pena aplicada em primeiro grau. 26. Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal em hipótese similar, “[a] jurisprudência contemporânea da Corte é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, ‘autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/12)’” - RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16. 27. Constata-se, todavia, a existência de flagrante ilegalidade na valoração negativa das consequências do crime de tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368/76). 28. O juízo de primeiro grau reputou desfavoráveis as consequências do crime, por ter “exigi[do] despesas acima do comum dos órgãos estatais responsáveis pela repressão, com constantes deslocamentos de agentes, inclusive aéreos, para acompanhamento do então investigado. Além disso, importou em enriquecimento ilícito do condenado”. 29. Essa motivação é manifestamente inidônea, uma vez que as despesas suportadas pelo Estado com a investigação de um crime e o enriquecimento do paciente não se subsumem no vetor “consequências do crime”, entendido como extensão do dano produzido pelo ilícito em si. 30. O Tribunal Regional Federal não glosou esse vetor nem aduziu nenhum outro elemento de prova que lhe desse suporte, limitando-se a invocar, genericamente, “as consequências do crime” e a "elevada quantidade da droga apreendida (1.691 kg) e a sua natureza (cocaína).” 31. Ocorre que, como a quantidade e a natureza da droga já haviam sido valoradas negativamente a título de culpabilidade, não poderiam vir a sê-lo também a título de consequências do crime, sob pena de bis in idem. 32. Cumpre, portanto, decotar o vetor negativo “consequências do crime” no tocante à conduta descrita no art. 12 da Lei nº 6.368/76. 33. Habeas corpus do qual não se conhece. 34. Concessão, de ofício, do writ para decotar o vetor “consequências do crime” da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, determinando-se ao juízo de primeiro grau que, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final.