STJ AREsp 2560689

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO PREVENTIVA. ICMS. PROVA DE ATOS PREPARATÓRIOS OU DE EFEITOS CONCRETOS DA ATIVIDADE FISCALIZADORA OU ARRECADATÓRIA. INEXISTÊNCIA. LEI EM TESE. ACÓRDÃO RECORRIDO PELO CABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM PACÍFICA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. REVISÃO. REEXAME DE ACERVO PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. Na linha do pacífico entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, sedimentado na Súmula 266 do STF, este Tribunal Superior não admite a impetração de mandado de segurança contra lei em tese. 4. Não obstante, não há empecilho à impetração preventiva de mandado de segurança, na hipótese em que a parte impetrante tem justo receio de iminente violação a direito líquido e certo pela autoridade coatora, caracterizada pela prática de atos preparatórios ou de efeitos concretos da atividade fiscalizadora ou arrecadatória, embasados em lei tida por inconstitucional. Precedentes. 5. No caso dos autos, as Súmulas 7 e 83 do STJ são óbices ao conhecimento do recurso, pois, ainda que as partes impetrantes aleguem tentar impedir sua responsabilização tributária pelo imposto não retido pela substituta tributária, não há como se alterar a conclusão do acórdão recorrido sem o reexame do acervo probatório, pois o mandado de segurança preventivo deve vir instruído com prova da possibilidade da prática de atos preparatórios ou de efeitos concretos da atividade fiscalizadora ou arrecadatória, embasados na referida legislação tida por inconstitucional e, isso considerado, "o risco de responsabilização dos contribuintes capixabas" e "aquisição das mercadoria de fora do Estado do Espírito Santo" não servem à prova da possibilidade de violação a eventual direito líquido e certo, notadamente, quando se discute a inconstitucionalidade da legislação sob o ângulo de violação aos princípios da anterioridade. 6. Agravo interno não provido. RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo interno interposto por SUPERMERCADO CALVI LTDA e OUTRO contra decisão que, ao conhecer do agravo, com apoio em entendimento jurisprudencial e nas súmulas 7 e 83 do STJ, não conheceu de recurso especial em que discute o cabimento de mandado de segurança para, na condição de contribuintes substituídos, obstar a exigibilidade de ICMS em razão de as substitutas tributárias não o terem recolhido; e negou-lhe provimento quanto à tese de violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - CPC/2015. A parte agravante não concorda com os óbices sumulares ao conhecimento do recurso, insiste na alegação de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 e sustenta, em síntese (fls. 485/503): Trata-se de mandado de segurança preventivo que visou assegurar o direito líquido e certo dos ora agravantes de não serem compelidos ao recolhimento do ICMS majorado em vista de sua condição de substituídos na relação jurídico tributária .. Antes da promulgação da lei 10.630/2017, o art. 70, inciso XLIV do RICMS/ES previa uma redução de 100% da base de cálculo do imposto para produtos essenciais à alimentação da população capixaba, especialmente farinha de trigo, massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas, classificadas na posição 1902 da NCM e de pães, biscoitos dos tipos Maria, Maisena, Cream Cracker e água e sal ou de polvilho e bolachas, de todos os cereais, sem recheio ou cobertura, classificados na posição 1905 da NCM, inclusive de produtos produzidos fora do Estado do Espírito Santo. Ocorre que em 29/03/2017 o Estado do Espírito Santo publicou a Lei 10.630/2017, bem como o Decreto 4.084-R/2017, que alterou a Lei Estadual 7.000/2001, consignando profunda modificação das bases de cálculo e alíquotas do ICMS, estabelecendo uma distinção entre alguns produtos produzidos no Estado do Espírito Santo e daqueles mesmos produtos produzidos em outros Estados da Federação, o que ocasionou a majoração expressiva e repentina da carga tributária .. Ocorre que ao menos dois dos maiores distribuidores/produtores dos produtos elencados nas letras "a" e "b" do inciso III, do art. 5º da Lei 10.630/2017 impetraram mandados de segurança em face da legislação que ora se comenta e obtiveram liminares determinando que a Autoridade Coatora se abstivesse de autuá-los, em quaisquer valores embasados na Lei nº 10.630/2017 e no Decreto nº 4.084-R/2017, tendo em vista a ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade, noventena e da seletividade .. Em razão da medida liminar obtida por estas empresas, ambas vinham enviando seus produtos para o Estado do Espírito Santo com redução de 100% da base cálculo do ICMS ao alvedrio da legislação que ora se combate .. o TJES deixou de se manifestar sobre os temas elencados pelos agravantes e que, a toda evidência, teriam a possibilidade de modificar o julgado. Nessa ordem de ideias, insta notar que o TJES deixou de se manifestar sobre a violação ao princípio da seletividade, a violação ao princípio da igualdade tributária entre os entes federados, a violação ao princípio da não diferenciação tributária, todos temas sobre os quais o TJES deveria ter se manifestado uma vez que são relevantes, têm relação direta com a matéria evidenciada e possuiriam, se apreciados, ampla possibilidade de modificar o julgado combatido .. Como a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, à autoridade não existe discricionariedade de decidir se exigirá ou não o recolhimento do tributo, de forma que é recomendável ao contribuinte acionar o Judiciário de forma preventiva. A ameaça, portanto, é concreta e não pode ser afastada do Judiciário, uma vez que seria falta de cautela presumir que a administração tributária deixaria de cumprir a lei e efetuar o lançamento do crédito tributário tão logo o fato gerador estivesse materializado. E não se pode também invocar a Súmula 83 do STJ com o objetivo de negar provimento ao presente agravo, pois as decisões do STJ apontam exatamente no sentido descrito pelos agravantes. Impugnação apresentada pela parte agravada (fls. 511/516). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO PREVENTIVA. ICMS. PROVA DE ATOS PREPARATÓRIOS OU DE EFEITOS CONCRETOS DA ATIVIDADE FISCALIZADORA OU ARRECADATÓRIA. INEXISTÊNCIA. LEI EM TESE. ACÓRDÃO RECORRIDO PELO CABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM PACÍFICA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. REVISÃO. REEXAME DE ACERVO PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. Na linha do pacífico entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, sedimentado na Súmula 266 do STF, este Tribunal Superior não admite a impetração de mandado de segurança contra lei em tese. 4. Não obstante, não há empecilho à impetração preventiva de mandado de segurança, na hipótese em que a parte impetrante tem justo receio de iminente violação a direito líquido e certo pela autoridade coatora, caracterizada pela prática de atos preparatórios ou de efeitos concretos da atividade fiscalizadora ou arrecadatória, embasados em lei tida por inconstitucional. Precedentes. 5. No caso dos autos, as Súmulas 7 e 83 do STJ são óbices ao conhecimento do recurso, pois, ainda que as partes impetrantes aleguem tentar impedir sua responsabilização tributária pelo imposto não retido pela substituta tributária, não há como se alterar a conclusão do acórdão recorrido sem o reexame do acervo probatório, pois o mandado de segurança preventivo deve vir instruído com prova da possibilidade da prática de atos preparatórios ou de efeitos concretos da atividade fiscalizadora ou arrecadatória, embasados na referida legislação tida por inconstitucional e, isso considerado, "o risco de responsabilização dos contribuintes capixabas" e "aquisição das mercadoria de fora do Estado do Espírito Santo" não servem à prova da possibilidade de violação a eventual direito líquido e certo, notadamente, quando se discute a inconstitucionalidade da legislação sob o ângulo de violação aos princípios da anterioridade. 6. Agravo interno não provido.