STJ REsp 1991581

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (303,33 G DE MACONHA). PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. MATÉRIA APRECIADA NO HC 630.173/SP (TRANSITADO EM JULGADO EM 18/2/2021). PREJUDICIALIDADE CONSTATADA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem entendeu pelo não preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao considerar as circunstâncias que envolveram as prisões dos réus, especialmente as mensagens que havia nos seus telefones. 2. Para alterar a compreensão alcançada na origem seria necessária a incursão no caderno fático-probatório, medida vedada pela Súmula 7/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por Marcello Henrique de Melo Silva contra a decisão que parcialmente conheceu e, nessa extensão, deu parcial provimento ao recurso especial por ele manejado (fls. 848/858): RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006; 33, § 2º, B E C, § 3º, 44, 59, 63 E 68, TODOS DO CP; E 386 DO CPP. TRÁFICO DE DROGAS (303,33G DE MACONHA). BUSCA VEICULAR. FUGA AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. PROVA LÍCITA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IN DUBIO PRO REO. NÃO CABIMENTO. ÉDITO CONDENATÓRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. SÚMULA 7/STJ. TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO IMPLICA DO RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE E INOMINADA (COCULPABILIDADE). IMPOSSIBILIDADE. PENAS-BASE ESTIPULADAS NO MÍNIMO LEGAL. VALIDADE DA SÚMULA 231/STJ. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. MATÉRIA APRECIADA NO HC 630.173/SP (TRANSITADO EM JULGADO EM 18/2/2021). PREJUDICIALIDADE CONSTATADA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL AO ABERTO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. PRIMARIEDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENAS-BASE ESTIPULADAS NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 2º, B, DO CP. MESMOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS NA DOSIMETRIA DO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CPP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 44, I, DO CP. TESES DE NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. INGRESSO NO DOMÍCILIO DECORRENTE DE ANTERIOR FLAGRANTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. COLHEITA DE DADOS DOS TELEFONES CELULARES DEVIDAMENTE AUTORIZADA PELO JUÍZO COMPETENTE. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extensão, providos, em parte, nos termos do dispositivo. Opostos embargos de declaração (fls. 872/874), foram rejeitados (fls. 876/878): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. TESE DE CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS ANTERIOR QUE APRECIOU O MÉRITO DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. Embargos de declaração rejeitados. É disposto que a insurgência do agravante, se diz respeito única e exclusivamente em relação a negatória da aplicação da benesse prevista no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. .. Ocorre Excelência, que o fundamento utilizado para embasar a denegação do beneplácito ao agravante, se palpa meramente no quantum de entorpecente apreendido, bem como, petrechos e mensagens colhidas de forma ilegal (fl. 895). A defesa destaca que o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum (fl. 897). Ao final da peça recursal, requer: a) A RECONSIDERAÇÃO DA REFERIDA DECISÃO AGRAVADA, de modo a dar total provimento ao Recurso Especial interposto, ou, sua concessão de ofício, para cessar o constrangimento ilegal, concedendo a ordem de habeas corpus ao agravante e aplicando o redutor previsto no § 4º do art. 33, da Lei de Drogas; b) NÃO SE ENTENDENDO ASSIM, requer a SUBMISSÃO DO PRESENTE AGRAVO AO CRIVO DA EGRÉGIA 6ª TURMA DESTE COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, para que esta delibere, colegiadamente, sobre os pedidos delineados no presente agravo regimental (fl. 902). Foi dispensada a oitiva da parte agravada. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (303,33 G DE MACONHA). PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. MATÉRIA APRECIADA NO HC 630.173/SP (TRANSITADO EM JULGADO EM 18/2/2021). PREJUDICIALIDADE CONSTATADA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem entendeu pelo não preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao considerar as circunstâncias que envolveram as prisões dos réus, especialmente as mensagens que havia nos seus telefones. 2. Para alterar a compreensão alcançada na origem seria necessária a incursão no caderno fático-probatório, medida vedada pela Súmula 7/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.