STJ REsp 2135588

RECURSOS ESPECIAIS. DIREITO EMPRESARIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL FECHADO. FINALIDADE LUCRATIVA. LUCRO LÍQUIDO. REITERADA RETENÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS. DIREITO DO ACIONISTA. RESERVAS ESTATUTÁRIAS. FINALIDADES. INDICAÇÃO CLARA E PRECISA. NECESSIDADE. BÔNUS À DIRETORIA. LUCROS SOCIAIS. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA. ALIJAMENTO DO MINORITÁRIO. PODER DE CONTROLE. EXERCÍCIO ABUSIVO CONFIGURADO. 1. A controvérsia dos autos resume-se a definir se está configurado, na espécie, o exercício abusivo do poder de controle pela sócia majoritária de sociedade anônima de capital fechado e quais as consequências diretas e possíveis do eventual reconhecimento desse abuso. 2. A finalidade lucrativa é da essência das sociedades anônimas, não podendo o acionista ser alijado da mais ampla participação nos lucros sociais. 3. Desde que observada a distribuição do dividendo mínimo obrigatório, o restante do lucro líquido pode ser destinado à formação de reservas com as mais variadas finalidades, e até mesmo distribuído aos administradores da companhia na forma de bônus, devendo ser respeitada, em qualquer caso, a legislação de regência. 4. Ao estabelecer todas as hipóteses de retenção de lucros e de formação de reservas, o legislador tomou o devido cuidado de atrelar cada uma delas a uma finalidade específica, de observância obrigatória, visando à proteção dos acionistas, sobretudo os minoritários, contra o uso indevido de tais expedientes com o intuito de impedir a livre distribuição de lucros. 5. A criação de reservas estatutárias exige a indicação, de modo preciso e completo, da sua finalidade, que sempre deve ser observada no momento da destinação de qualquer percentual do lucro líquido à sua formação. 6. A constatação de eventual abuso do poder de controle depende da conjugação das diversas circunstâncias que permeiam o litígio e da percepção de todo o contexto no qual estão inseridas as deliberações capitaneadas pelo acionista controlador, tendo em vista que as práticas voltadas a limitar o direito do sócio à mais ampla participação nos lucros da sociedade estão normalmente envoltas em um aparente aspecto de legalidade e de adequação às normas estatutárias. 7. Hipótese em que a companhia, ao destinar todo o lucro disponível do exercício social à constituição de reservas estatutárias e ao pagamento de elevados bônus à Diretoria, no percentual máximo admitido e de maneira desproporcional, desde o exercício de 2009, acabou transformado o dividendo mínimo obrigatório em dividendo máximo, impedindo a acionista minoritária de obter uma maior participação nos lucros da sociedade. 8. Exercício abusivo do poder de controle constatado a partir da conjugação de diversas circunstâncias, a exemplo da visível animosidade entre os acionistas, da falta de indicação clara e precisa das finalidades para as quais as reservas estatutárias foram criadas e da sua utilização para fins diversos, dos sucessivos aumentos de capital sociais, e consequentemente, da elevação do limite para permitir novas retenções, e do pagamento de bônus elevados aos administradores da companhia no percentual máximo legalmente admitido e direcionados, quase que integralmente, aos controladores diretos. 9. Pela regra da autonomia da decisão empresarial (business judgment rule), a companhia é quem tem melhores condições de definir a política de distribuição de dividendos e de remuneração de administradores que melhor se ajusta às suas necessidades, não havendo margem, em regra, para intromissões do Poder Judiciário, mas a legalidade desses atos jamais estará excluída da apreciação judicial, sobretudo no que diz respeito aos requisitos legalmente exigidos para a sua prática, observados, entre outros, os princípios da boa-fé e da "decisão desinteressada". 10. O bom desempenho de uma companhia não pode ser obtido às custas de abusos praticados contra os sócios minoritários, justamente porque o direito à participação nos lucros é um direito intangível do acionista. 11. Em decorrência do reconhecimento da nulidade parcial das deliberações assembleares, porque contrárias à lei e ao próprio estatuto social, os lucros indevidamente retidos devem ser distribuídos como dividendos. 12. Hipótese em que as providências determinadas por consequência do reconhecido exercício abusivo do poder de controle não impactarão os interesses intra-empresariais, titulados por acionistas, empregados, administradores etc., nem os extra-empresariais, que dizem respeito à comunidade local, regional ou nacional na qual a empresa está inserida, porquanto mantida a sua plena capacidade produtiva. 13. A reconhecida ilegalidade na distribuição de bonificações à Diretoria, porque diretamente associada ao reconhecimento de nulidade, ainda que parcial, da respectiva deliberação assemblear, tem como consequência a distribuição desses lucros aos acionistas, sendo dispensável a presença dos diretores beneficiados no polo passivo da demanda, visto que a correspondente reparação resultará do próprio refazimento dos atos societários, podendo a sociedade, se entender necessário, buscar o ressarcimento de eventual prejuízo contra a acionista controladora. 14. Recurso especial de BENS DE RAIZ PARTICIPAÇÕES LTDA. provido. Recursos especiais de EURO BRISTOL S.A. e de RICHARD SAIGH INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. em parte não providos e em parte prejudicados. RELATÓRIO Trata-se de recursos especiais interpostos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: "Agravo Retido (interposto na vigência do CPC/73) - Decisão saneadora - Inconformismo - Não acolhimento - Inépcia da petição inicial e pedido juridicamente impossível - Inocorrência - Matéria que diz respeito ao mérito - Recurso desprovido. Sociedade anônima - Ação anulatória de deliberação de assembleia - Improcedência - Inconformismo - Acolhimento em parte - Inocorrência de prescrição - Assembleias que deliberaram sobre a retenção de lucros para reserva de investimentos e pesquisas, aumentaram o capital social e destinaram bônus à diretoria - Distribuição apenas dos dividendos mínimos obrigatórios - Ausência de apresentação prévia de orçamento de capital e projeto de financiamento (art. 196, caput e § 1º, da Lei 6.404/76) - Perícia que demonstrou que, apesar da irregularidade formal, o valor retido recebeu destinação no interesse e em benefício da companhia, sem que tenha sido constatado indício de malversação - Consequente benefício, também, a todos os acionistas - Retenções que afetaram ambas as acionistas, e não apenas a minoritária, e que se mostraram fundamentadas, ainda que a posteriori - Finalidade do dispositivo legal antes referido que se mostrou atendida - Balizas do direito empresarial que recomendam privilegiar-se a estabilidade dos atos societários - Distribuição dos dividendos mínimos obrigatórios e prova de que os lucros retidos foram, efetivamente, revertidos no interesse e em benefício da companhia que demonstram, no caso, a inexistência de abuso da controladora e de real prejuízo à minoritária que justifique a intervenção do Poder Judiciário nas decisões econômicas da sociedade, por meio da assembleia geral - Prevalência, neste ponto, da business judgment rule (regra da autonomia da decisão empresarial) - Abuso da controladora identificado, no caso, apenas quanto à destinação de parcela dos lucros retidos à diretoria, na forma de bônus - Elementos do caso concreto que denotam que tal mecanismo foi utilizado para distribuir uma parcela maior dos lucros dos exercícios examinados em benefício do controlador indireto (controlador da controladora) e seu filho, em prejuízo da minoritária - Deliberações anuladas apenas neste ponto - Inobservância, contudo, de litisconsórcio passivo necessário, bem como inexistência de pedido adequadamente formulado, que possam amparar, nesta demanda, o acolhimento de pretensão tendo por objeto as consequências patrimoniais do abuso verificado - Sentença reformada, para julgar procedente em parte a demanda, apenas para anular as deliberações impugnadas exclusivamente no ponto em que aprovaram a destinação de parcela dos lucros retidos ao pagamento de bônus à diretoria - Recurso provido em parte" (e-STJ fls. 2.531-2.532). Os embargos de declaração opostos na origem foram rejeitados. Por determinação desta Corte Superior, exarada nos autos do REsp nº 1.919.917/SP, reconhecendo a hipótese de negativa prestação jurisdicional, os embargos de declaração foram submetidos a novo julgamento, sendo mais uma vez rejeitados nos termos da seguinte ementa: "Embargos de Declaração - Novo julgamento por determinação do C. STJ - Alegações de decisão surpresa já afastadas pela Corte Superior e, de todo modo, prejudicadas, diante do trâmite processual que se seguiu ao primeiro julgamento dos embargos - Reexame, ponto a ponto, de todos os argumentos suscitados nos embargos, bem como dos pontos elencados no acórdão da C. Corte Superior para reapreciação - Omissão, contradição, obscuridade e erro material não verificados - Controvérsia que envolve análise dos fatos, da prova e sua adequação à norma estatutária e legal - Divergência de compreensão que resulta da interpretação do julgador - Erro de premissa fática e jurídica, apontado pela C. Corte Superior, não foi alegado pela parte nos embargos de declaração - Julgamento nesta instância atentou aos argumentos da embargante na apelação e nos embargos de declaração - Enquadramento da controvérsia em dispositivo legal diverso do apontado pela parte embargante como violado (art. 194, da LSA, a ser combinado com o art. 23, do estatuto social da ré RS, em vez do art. 196, da LSA, que a Corte Superior entendeu inaplicável ao caso) não leva à alteração do resultado do julgado embargado, diante da análise do conjunto fático-probatório a que procedeu a Douta Maioria - Não cabe à Douta Maioria alterar seu entendimento, por conta do inconformismo exacerbado e insistente da embargante - Se a embargante entende que houve erro de julgamento, deve buscar a modificação do julgado na instância superior, dentro dos limites possíveis da devolução da controvérsia a esta - Resultado do acórdão embargado que se mantém inalterado, por seus próprios fundamentos, acrescidos daqueles aqui externados - Embargos rejeitados" (e-STJ fl. 3.255). No primeiro recurso (e-STJ fls. 3.441-3.457), EURO BRISTOL S.A. indica contrariedade ao art. 152, caput e §§ 1º e 2º, da Lei nº 6.404/1976, ao argumento de que o pagamento de bônus à diretoria respeitou todas as regras previstas no referido dispositivo legal, não configurando abuso de direito. Afirma, ainda, ter sucumbido em parte mínima do pedido, devendo a sucumbência ser integralmente suportada pela parte autora, nos termos do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil. No segundo recurso (e-STJ fls. 3.460-3.497), BENS DE RAIZ PARTICIPAÇÕES LTDA. aponta violação dos arts. 109, I, 166, 194, 196 e 202, § 6º, da Lei nº 6.404/1976 e 182 do Código Civil, alegando, em síntese, que: a) as normas que regem as hipóteses de retenção de lucros não são flexíveis ou optativas, não podendo a sua inobservância ser sanada ou tolerada; b) são nulos os atos societários que atentam contra a imperatividade da Lei das SAs, sobretudo aqueles que deixam de destinar os lucros aos acionistas, quando a lei impõe que isso seja feito; c) a reserva estatutária deve ser precisa em sua finalidade, para que seja possível averiguar se os recursos nela aplicados tiveram o destino adequado; d) é imprescindível a demonstração da necessidade, da utilidade e dos motivos justificadores da retenção de lucros, mesmo quando há previsão nesse sentido nas reservas estatutárias; e) na hipótese, as retenções de lucros não respeitaram as finalidades das reservas estatutárias, pois os lucros não foram utilizados para "investimentos", "pesquisas" ou "recomposição do capital de giro"; f) os lucros retidos foram gastos em despesas ordinárias da companhia, fora, portanto, das finalidades para as quais foram criadas as reservas estatutárias; g) a retenção de lucros dos acionistas não é ato de gestão da companhia, estando configurada, na espécie, a intenção da acionista controladora de alijar a acionista minoritária dos lucros da companhia; h) a retenção de lucros sem justificativa, e fora das finalidades legais e estatutárias, deve levar ao reconhecimento da invalidade das deliberações assembleares e à distribuição dos lucros retidos como dividendos; i) a invalidade das retenções de lucros enseja, necessariamente, a invalidade dos aumentos de capital promovidos com os lucros retidos, e j) a reconhecida ilegalidade das distribuições de lucros ao controlador final da companhia e seu filho, disfarçadas de "bônus à diretoria", tem como consequência legal a distribuição desses lucros aos acionistas, independentemente da formulação de pedido indenizatório, sendo também dispensável a presença dos diretores no polo passivo da demanda, que visa ao reconhecimento da invalidade de deliberação assemblear. Ressalta, ainda, que a companhia é quem deve pagar os dividendos retidos e, depois, buscar eventual ressarcimento contra a acionista controladora, que é a responsável pelas ilegalidades e danos causados. No terceiro recurso (e-STJ fls. 3.501-3.512), RICHARD SAIGH INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. também indica contrariedade ao art. 152, caput e §§ 1º e 2º, da Lei nº 6.404/1976, alegando que o pagamento de bônus à diretoria respeitou todas as regras previstas no referido dispositivo legal. Sustenta, igualmente, ter sucumbido em parte mínima do pedido, de modo que a sucumbência deve ser integralmente suportada pela parte autora. Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 3.517-3.526, 3.528-3.547, 3.549-3.566), e admitidos os recursos na origem, subiram os autos a esta Corte Superior. É o relatório. EMENTA RECURSOS ESPECIAIS. DIREITO EMPRESARIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL FECHADO. FINALIDADE LUCRATIVA. LUCRO LÍQUIDO. REITERADA RETENÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS. DIREITO DO ACIONISTA. RESERVAS ESTATUTÁRIAS. FINALIDADES. INDICAÇÃO CLARA E PRECISA. NECESSIDADE. BÔNUS À DIRETORIA. LUCROS SOCIAIS. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA. ALIJAMENTO DO MINORITÁRIO. PODER DE CONTROLE. EXERCÍCIO ABUSIVO CONFIGURADO. 1. A controvérsia dos autos resume-se a definir se está configurado, na espécie, o exercício abusivo do poder de controle pela sócia majoritária de sociedade anônima de capital fechado e quais as consequências diretas e possíveis do eventual reconhecimento desse abuso. 2. A finalidade lucrativa é da essência das sociedades anônimas, não podendo o acionista ser alijado da mais ampla participação nos lucros sociais. 3. Desde que observada a distribuição do dividendo mínimo obrigatório, o restante do lucro líquido pode ser destinado à formação de reservas com as mais variadas finalidades, e até mesmo distribuído aos administradores da companhia na forma de bônus, devendo ser respeitada, em qualquer caso, a legislação de regência. 4. Ao estabelecer todas as hipóteses de retenção de lucros e de formação de reservas, o legislador tomou o devido cuidado de atrelar cada uma delas a uma finalidade específica, de observância obrigatória, visando à proteção dos acionistas, sobretudo os minoritários, contra o uso indevido de tais expedientes com o intuito de impedir a livre distribuição de lucros. 5. A criação de reservas estatutárias exige a indicação, de modo preciso e completo, da sua finalidade, que sempre deve ser observada no momento da destinação de qualquer percentual do lucro líquido à sua formação. 6. A constatação de eventual abuso do poder de controle depende da conjugação das diversas circunstâncias que permeiam o litígio e da percepção de todo o contexto no qual estão inseridas as deliberações capitaneadas pelo acionista controlador, tendo em vista que as práticas voltadas a limitar o direito do sócio à mais ampla participação nos lucros da sociedade estão normalmente envoltas em um aparente aspecto de legalidade e de adequação às normas estatutárias. 7. Hipótese em que a companhia, ao destinar todo o lucro disponível do exercício social à constituição de reservas estatutárias e ao pagamento de elevados bônus à Diretoria, no percentual máximo admitido e de maneira desproporcional, desde o exercício de 2009, acabou transformado o dividendo mínimo obrigatório em dividendo máximo, impedindo a acionista minoritária de obter uma maior participação nos lucros da sociedade. 8. Exercício abusivo do poder de controle constatado a partir da conjugação de diversas circunstâncias, a exemplo da visível animosidade entre os acionistas, da falta de indicação clara e precisa das finalidades para as quais as reservas estatutárias foram criadas e da sua utilização para fins diversos, dos sucessivos aumentos de capital sociais, e consequentemente, da elevação do limite para permitir novas retenções, e do pagamento de bônus elevados aos administradores da companhia no percentual máximo legalmente admitido e direcionados, quase que integralmente, aos controladores diretos. 9. Pela regra da autonomia da decisão empresarial (business judgment rule), a companhia é quem tem melhores condições de definir a política de distribuição de dividendos e de remuneração de administradores que melhor se ajusta às suas necessidades, não havendo margem, em regra, para intromissões do Poder Judiciário, mas a legalidade desses atos jamais estará excluída da apreciação judicial, sobretudo no que diz respeito aos requisitos legalmente exigidos para a sua prática, observados, entre outros, os princípios da boa-fé e da "decisão desinteressada". 10. O bom desempenho de uma companhia não pode ser obtido às custas de abusos praticados contra os sócios minoritários, justamente porque o direito à participação nos lucros é um direito intangível do acionista. 11. Em decorrência do reconhecimento da nulidade parcial das deliberações assembleares, porque contrárias à lei e ao próprio estatuto social, os lucros indevidamente retidos devem ser distribuídos como dividendos. 12. Hipótese em que as providências determinadas por consequência do reconhecido exercício abusivo do poder de controle não impactarão os interesses intra-empresariais, titulados por acionistas, empregados, administradores etc., nem os extra-empresariais, que dizem respeito à comunidade local, regional ou nacional na qual a empresa está inserida, porquanto mantida a sua plena capacidade produtiva. 13. A reconhecida ilegalidade na distribuição de bonificações à Diretoria, porque diretamente associada ao reconhecimento de nulidade, ainda que parcial, da respectiva deliberação assemblear, tem como consequência a distribuição desses lucros aos acionistas, sendo dispensável a presença dos diretores beneficiados no polo passivo da demanda, visto que a correspondente reparação resultará do próprio refazimento dos atos societários, podendo a sociedade, se entender necessário, buscar o ressarcimento de eventual prejuízo contra a acionista controladora. 14. Recurso especial de BENS DE RAIZ PARTICIPAÇÕES LTDA. provido. Recursos especiais de EURO BRISTOL S.A. e de RICHARD SAIGH INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. em parte não providos e em parte prejudicados.