STJ HC 921860

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE VISUALIZAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA E APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA SUBSIDIAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Mesmo que aliada à denúncia anônima narrada pelos policiais, a quantidade de entorpecentes apreendidos - 17 pequenos tijolos de maconha e 26 pedras de crack - não se revela suficiente para indicar a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sobretudo diante da ausência de visualização de atos típicos de mercancia pelos agentes públicos ou outras eventuais testemunhas. 2. A apreensão da droga, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A conduta do agravado mostrou-se mais consentânea àquela prevista no art. 28 do mesmo diploma legal, circunstância que excepcionalmente justificou a desclassificação da sua conduta. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão monocrática na qual não conheci do habeas corpus impetrado em favor de LIOMAR PEREIRA DOS SANTOS, mas concedi a ordem de ofício para desclassificar a sua conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Por oportuno, transcrevo o relatório da decisão ora agravada: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de LIOMAR PEREIRA DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação Criminal n. 5005123-67.2020.8.21.0086). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 167 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos (e-STJ fls. 35/42). Irresignada, a defesa interpôs apelação perante a Corte de origem, que deu parcial provimento ao recurso, concedendo o benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 32): APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO DO RÉU. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. TESE AFASTADA. PROVA QUE DEMONSTRA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE TRAZIA CONSIGO OS ENTORPECENTES, CONDUTA QUE É TIPIFICADA NO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, NÃO SENDO CONDUTA ACESSÓRIA QUE AUTORIZE A APLICAÇÃO DO ART. 29, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. MANTIDO O APENAMENTO FIXADO NA SENTENÇA. PENA DE MULTA. MANTIDA CONFORME APLICADA NA SENTENÇA, SENDO INVIÁVEL A ISENÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. CONCESSÃO DA AJG. CABÍVEL A CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, E, COM ISSO, A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS, CONSIDERANDO QUE O APELANTE ESTÁ ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO, EM PARTE. Daí o presente writ, no qual a defesa alega a ilicitude das provas, uma vez que decorrentes de busca pessoal ilegal. Afirma que "a abordagem pessoal do acusado e a revista pessoal se deu de forma totalmente injustificada e arbitrária, em completo descumprimento com as determinações legais e jurisprudenciais, e sem qualquer motivo idôneo apto a embasar, a priori, a fundada suspeita exigida pelo artigo acima transcrito. Isso porque foi realizada com base em denúncia anônima, circunstância considerada inidônea para justificar a abordagem pessoal" (e-STJ fl. 9). Pugna, ainda, pela desclassificação da conduta, ao argumento de que o paciente foi "condenado por tráfico de drogas, a despeito de ser ínfima a quantidade de entorpecente apreendido em seu poder (17 pequenos tijolos de maconha e 26 (vinte e seis) pedras de crack - não foi realizada a pesagem da droga) e de não haver sido mencionado nenhum elemento concreto dos autos a indicar a efetiva destinação comercial das substâncias, tais como anotações de contabilidade ou balança de precisão", não tendo havido "flagrante de comercialização, eis que abordado apena em virtude de denúncia anônima o que não basta para afastar a tese de posse para uso próprio" (e-STJ fl. 17). Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para declarar a nulidade das provas e absolver o paciente, ou, subsidiariamente, para desclassificar a conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. O pedido de liminar foi indeferido (e-STJ fls. 84/86). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus ou, caso dele se conheça, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 174/180). Nas razões do presente agravo, o Parquet estadual alega que, "uma vez comprovado que o réu trazia consigo substâncias entorpecentes - 17 (dezessete) pequenos tijolos de maconha e 26 (vinte e seis) pedras de crack, substância oriunda do substrato da cocaína -, que, pelas circunstâncias que permearam a abordagem - especialmente o fato de que a abordagem decorreu de denúncia anônima especificada dando conta da prática do crime de tráfico de drogas por um "senhor de mais idade" responsável pela traficância no local -, pretendia entregar a terceiros, necessário considerar que o fato apurado nesses autos se enquadra no tipo penal do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06" (e-STJ fl. 201). Afirma que é "descabida a desqualificação probatória efetuada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pois o fato de não ter sido apreendida maior quantidade de entorpecentes ou ele não ter sido surpreendido comercializando ou expondo à venda as drogas não desqualifica os suprarreferidos relatos policiais prestados em juízo, uniformes e elucidativos acerca da existência da associação sub judice" (e-STJ fl. 206). Diante dessas considerações, requer a reconsideração da decisão agravada, com o restabelecimento da condenação imposta pela Corte local. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE VISUALIZAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA E APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA SUBSIDIAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Mesmo que aliada à denúncia anônima narrada pelos policiais, a quantidade de entorpecentes apreendidos - 17 pequenos tijolos de maconha e 26 pedras de crack - não se revela suficiente para indicar a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sobretudo diante da ausência de visualização de atos típicos de mercancia pelos agentes públicos ou outras eventuais testemunhas. 2. A apreensão da droga, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A conduta do agravado mostrou-se mais consentânea àquela prevista no art. 28 do mesmo diploma legal, circunstância que excepcionalmente justificou a desclassificação da sua conduta. 3. Agravo regimental desprovido.