STJ HC 931028

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a pequena quantidade de droga não justifica a diminuição na terceira fase da dosimetria da pena em patamar inferior à fração máxima. 3. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o fundamento exclusivo na quantidade e a natureza da droga apreendida. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem de habeas corpus para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado (fls. 280/287). Consta que o agravado foi condenado, em primeiro grau, às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa como incurso no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem deu provimento à apelação interposta pela Defesa para absolver o agravado pelo crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena imposta para 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantidos os demais termos da sentença (fls. 99-126). Nas razões do writ, a Defesa sustentou que a quantidade de droga apreendida, por si só, não poderia ter afastado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Às fls. 205-206, o writ foi concedido para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, estabelecendo a reprimenda em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos. Nas razões do agravo regimental, o Parquet sustenta que estão presentes elementos que evidenciam a dedicação do agravado a atividades criminosas. Sustenta que a natureza e a diversidade de drogas apreendidas - 95,28g (noventa e cinco gramas e vinte e oito decigramas) de cocaína e 66,83g (sessenta e seis gramas e oitenta e oito decigramas) de maconha - acentuam o grau de reprovabilidade da conduta e impedem aplicação do tráfico privilegiado em sua fração máxima (fl. 299). Postula, então, que seja feita a retratação da decisão ou, caso assim não entenda, que seja o recurso submetido ao Colegiado. Intimada, o agravado não apresentou impugnação (fl. 316). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a pequena quantidade de droga não justifica a diminuição na terceira fase da dosimetria da pena em patamar inferior à fração máxima. 3. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o fundamento exclusivo na quantidade e a natureza da droga apreendida. 4. Agravo regimental não provido.