STJ EREsp 1732598

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, POR INCIDÊNCIA ANALÓGICA DO ÓBICE DA SÚMULA 284/STF, POR AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS E POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade do prosseguimento e do conhecimento do recurso de embargos de divergência há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. 2. A jurisprudência deste STJ orienta-se no sentido de que, quando não há indicação particularizada do dispositivo de lei federal supostamente interpretado de maneira divergente, aplica-se, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF, sendo firme, outrossim, o entendimento de que o dissídio jurisprudencial invocado em embargos de divergência deve ser demonstrado da mesma maneira que no recurso especial interposto sob o fundamento da alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Nestes autos, os embargos de divergência não devem ser conhecidos, porquanto não foi indicado um mesmo dispositivo de lei federal supostamente interpretado de modo divergente nos acórdãos embargado e paradigma, tampouco restou demonstrada a similitude fático-jurídica entre os casos confrontados, uma vez que nenhum dos acórdãos paradigmas enfrentou a questão em torno do crédito presumido do PIS e da COFINS à luz do art. 8º, §§ 1º, I, e 4º, I, da Lei 10.925/2004. Ademais, o acórdão embargado está em consonância com a orientação firmada pelas Primeira e Segunda Turmas e pela Primeira Seção desta Corte. Portanto, a par da incidência analógica do óbice da Súmula 284/STF e da ausência de similitude fático-jurídica entre os casos confrontados, incide, na espécie, o óbice da Súmula 168/STJ. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, agravo interno interposto por COMÉRCIO DE CEREAIS FERLIN LTDA. contra a decisão que indeferiu liminarmente os embargos de divergência. Opostos embargos de declaração à aludida decisão, foram rejeitados. Neste agravo interno, a parte embargante sustentou a inaplicabilidade das Súmulas 168 deste STJ; e 284 do STF, a inexistência de superação do conflito e a efetiva demonstração da divergência, consoante as seguintes razões recursais: 2.1 DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 168/STJ INOCORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO DO CONFLITO Com a máxima vênia, deve ser revista a r. decisão que aplicou o óbice da Súmula 168/STJ por entender que o conflito entre Primeira e Segunda Turmas, quanto ao conceito de produção previsto no caput do art. 8º da Lei 10.925/04, estaria superado. Isso porque não se argumenta conflito entre as turmas do STJ. Ao contrário, a divergência é lastreada na diferença de entendimento do v. acórdão embargado, que possibilita a utilização de conceitos de IPI (industrialização) na sistemática de apuração do PIS e da COFINS, enquanto de outro lado no paradigma do Tema 779/STJ esta Corte Superior foi enfática ao decidir que é ilegal utilizar a disciplina do regulamento do IPI na sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS. Assim, é inequívoco que a divergência suscitada envolvia o v. acórdão embargado - crédito presumido do art. 8º da Lei 10.925/04 - e o Tema 779/STJ (REsp 1.221.170/PR) - conceito de insumos -, pois em ambos os casos houve a discussão a respeito da utilização de conceitos de IPI na sistemática não cumulativa de PIS e COFINS. No entanto, no acórdão paradigma a corte fixou entendimento pela ilegalidade desta prática, enquanto no v. acórdão embargado trilha o caminho da validade. Como visto, a divergência não foi suscitada entre a mesma matéria envolvendo as duas Turmas da Corte Superior, mas sim entre o acórdão embargado da 2ª Turma/STJ e o REsp 1.221.170/PR, decidido pela Primeira Seção em sede de recursos repetitivos e, quanto a esse conflito, não há superação. Demonstrada a inexistência de superação do conflito, requer o provimento do agravo, pelo afastamento do óbice da Súmula 168/STJ. 2.2 DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA TESE REPETITIVA - TEMA 779/STJ - RESP 1.221.170/PR - REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DE CREDITAMENTO DE PIS E COFINS. CONCEITO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO-CUMULATIVIDADE. Entendeu o Eminente Ministro Relator pelo não conhecimento do recurso porque o acórdão paradigma (Tema 779/STJ) traria situação fático-jurídica distinta do caso dos autos: .. A r. decisão merece reforma. O que está em questão para o conhecimento da divergência é a ratio decidendi do julgado paradigma (Tema 779/STJ). Ainda que existam particularidades distintas entre o julgado paradigma REsp 1.221.170/PR (Tema 779/STJ), que analisou o "conceito legal de insumo" para fins de creditamento de PIS e COFINS; e o acórdão embargado, que trata do "conceito legal de produção" para fins crédito presumido de PIS e COFINS previsto no art. 8º da Lei 10.925/04, ambos os casos partem da mesma razão de decidir: afastar os conceitos próprios do IPI na aplicação da legislação do PIS e da COFINS. Não há dúvida de que o núcleo decisório do leading case desta Egrégia 2ª Turma reside na ideia de que "o legislador entende como produção o ato de transformação", rejeitando o argumento de que o termo constante do caput do art. 8º da Lei 10.925/04, abarca o "beneficiamento dos grãos para destiná-los como alimentos no padrão exportação". É inegável, portanto, que no acórdão embargado houve a utilização de um conceito de IPI para definir o termo "produção" na interpretação da legislação do PIS e da COFINS. Ora, é exatamente o mesmo núcleo decisório do acórdão paradigma (Tema 779/STJ), pois a ilegalidade da IN 247/2002 e da IN 404/2003 foram reconhecidas justamente porque estavam definindo o que é "insumo", a partir de conceitos próprios do IPI, o que foi rejeitado por se tratar de creditamento decorrente da legislação de PIS e COFINS. Não é possível sustentar-se que os dois casos não se assemelham! A fim de espancar qualquer sombra de dúvidas, colaciona-se trecho da decisão que negou provimento ao recurso especial da contribuinte (e-STJ 373/383): .. Para demonstrar ainda mais essa certeza, basta rever os votos condutores do acórdão formador do Tema 779/STJ: .. Como visto, além da aplicação indevida de conceitos de IPI para desate de lide em torno de PIS e COFINS, como assentado no julgado paradigma, o respeito à não-cumulatividade do PIS e da COFINS também assume relevância em ambos os casos. Com efeito, no acórdão embargado a discussão está diretamente ligada ao aproveitamento do crédito presumido do art. 8º da Lei 10.925/04, justamente para neutralizar o resquício da carga tributária ao longo da cadeia. Em suma, a análise dos argumentos do acórdão paradigma é suficiente para a completa alteração dos rumos dados ao julgado embargado, que ignorou as razões de decidir do recurso repetitivo. A C. Primeira Seção reiteradamente vem observando a ratio decidendi estabelecida em julgamentos Repetitivos/Repercussão Geral para decidir se deve ser respeitada ou não na formação de outro precedente, devendo ser observados os fundamentos determinantes de cada julgado - tudo o que se busca através do presente recurso: .. Ainda que exista a delimitação do objeto de cada julgamento, não há dúvida que a ratio decidendi definida num precedente deve ser obrigatoriamente sopesada na solução de outro caso que tenha semelhança da discussão jurídica, o que sabidamente ocorre em matéria tributária. Importante repisar que a divergência não reclama que os processos sejam idênticos, senão que tenham similitude: .. Em suma, diante de duas soluções decisórias antagônicas merece provimento o presente Agravo para que sejam admitidos os Embargos de Divergência, viabilizando-se o exame de seu mérito, para prestigiar a missão de estabilidade da jurisprudência por esta Corte (art. 926 do CPC). 2.3 INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 284/STF A r. decisão agravada concluiu pela incidência do óbice da Súmula 284/STF: .. Contudo, a agravante realizou o cotejo analítico, demonstrando a divergência, já que ambos os casos confrontados partem da idêntica razão de decidir. Tal como discorrido nos itens anteriores, cujos fundamentos faz-se remissão para evitar tautologia, os casos vêm sendo tratados de forma diametralmente oposta, embora dotados de idêntica ratio decidendi. Permanece, assim, o seguinte questionamento: "é válida a utilização de conceitos próprios do IPI na aplicação da legislação do PIS e da COFINS ". No caso dos autos, há o entendimento pela validade. Já no Tema 779/STJ, em sede de recursos repetitivos, o resultado foi oposto. Dessa forma, o conflito entre os acórdãos é manifesto, não sendo caso de aplicação do óbice sumular. Pelo exposto, pede-se o provimento do recurso, pelo afastamento do óbice da Súmula 284/STF. 2.4 DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA REsp 396.609/RS - Rel. Min. LUIZ FUX - REsp 681.660/PR - Rel. Min. JOSÉ DELGADO - REsp 207.570/PR - Rel. Min. GARCIA VIEIRA O acórdão embargado adota, como premissa à solução jurídica, um pressuposto que envolve a natureza jurídica da empresa recorrente. A decisão tem como núcleo decisório precípuo a definição da natureza jurídica - adotando como pressuposto a qualificação de uma empresa cerealista. A partir da adoção desta qualificação é que emergiu a solução jurídica dada pelo acórdão embargado, justamente no sentido de que empresa supostamente "cerealista" (compra e produção de grãos) não faz jus a crédito presumido de cunho fiscal. Portanto, a questão nuclear que possibilitou a solução do acórdão embargado foi a adoção de um pressuposto no sentido de que empresa que realiza a aquisição de grãos (insumos) para posterior produção se enquadra na qualificação de cerealista. Apesar dos r. acórdãos paradigmas não serem idênticos, partem de idêntico pressuposto jurídico: sua solução jurídica pressupõe, a partir do direito positivo nacional, que a mesma empresa que realiza a aquisição de grãos (insumos) para posterior produção se enquadra na qualificação de agroindustrial - e, não, como mera "cerealista", tal decidido pela v. acórdão embargado. Assim, tanto o acórdão embargado quanto os acórdãos paradigmas passam, inarredavelmente, pela definição da qualificação jurídica como premissa para a respectiva solução das lides postas. E tal qualificação passa necessariamente pela justa hermenêutica do direito posto. Em síntese, ambos os casos em comento têm o mesmo núcleo de debate, isto é, uma questão autônoma em torno da qualificação jurídica como pressuposto para respectiva solução jurídica concreta. Uma vez divergente na definição jurídica de tal pressuposto de decidir, há obrigatória subsunção da hipótese de cabimento recursal, legitimando o conhecimento e consequente aplicação do direito à espécie. A dição do § 4º, art. 1.043 do CPC é categórica: .. No caso, as circunstâncias tanto se identificam como se assemelham: a partir de idêntica atividade empresarial, houve a adoção de entendimentos antagônicos: um, ao analisar o pressuposto de julgamento em torno da natureza jurídica de empresa, concluiu que a aquisição de grãos (insumos) para posterior produção seria atividade de "cerealista"; o outro, "agroindustrial". Eis, portanto, o ponto de contato e frontal divergência entre o acórdão embargado e o acórdão paradigma. De ver que em ambos os casos confrontados, precipuamente, existe uma mesma questão autônoma, que por si só, define uma própria tese jurídica: a qualificação jurídica da empresa que adquire grãos para posterior produção. A definição dessa questão autônoma de qualificação jurídica define uma própria tese jurídica que, a partir da consequente hermenêutica do direito posto, emanará a aplicação de regra de decisão de fundo. E, quanto ao ponto, tal como exaustivamente demonstrado nas razões recursais, houve frontal e direta divergência quanto à exata caracterização jurídica de mesma atividade empresarial. A esse respeito, a divergência não reclama que os processos sejam idênticos, senão que tenham similitude: .. Nesse contexto, por conta de uma situação excepcional no caso concreto, merece ponderação o alcance da expressão "assemelham", quando há clara proximidade de questão autônoma que assume o status de pressuposto de julgamento de casos confrontados (fls. 995-1.002). Por fim, pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pela submissão da questão ao Colegiado. Como certificado nos autos, transcorreu in albis o prazo para impugnação. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, POR INCIDÊNCIA ANALÓGICA DO ÓBICE DA SÚMULA 284/STF, POR AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS E POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade do prosseguimento e do conhecimento do recurso de embargos de divergência há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. 2. A jurisprudência deste STJ orienta-se no sentido de que, quando não há indicação particularizada do dispositivo de lei federal supostamente interpretado de maneira divergente, aplica-se, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF, sendo firme, outrossim, o entendimento de que o dissídio jurisprudencial invocado em embargos de divergência deve ser demonstrado da mesma maneira que no recurso especial interposto sob o fundamento da alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Nestes autos, os embargos de divergência não devem ser conhecidos, porquanto não foi indicado um mesmo dispositivo de lei federal supostamente interpretado de modo divergente nos acórdãos embargado e paradigma, tampouco restou demonstrada a similitude fático-jurídica entre os casos confrontados, uma vez que nenhum dos acórdãos paradigmas enfrentou a questão em torno do crédito presumido do PIS e da COFINS à luz do art. 8º, §§ 1º, I, e 4º, I, da Lei 10.925/2004. Ademais, o acórdão embargado está em consonância com a orientação firmada pelas Primeira e Segunda Turmas e pela Primeira Seção desta Corte. Portanto, a par da incidência analógica do óbice da Súmula 284/STF e da ausência de similitude fático-jurídica entre os casos confrontados, incide, na espécie, o óbice da Súmula 168/STJ. Precedentes. 4. Agravo interno não provido.