STJ RHC 183938

Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Abolitio criminis. Licitação. Trancamento de ação penal. Agravo provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso em habeas corpus, no qual se alegava abolitio criminis em relação à segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, em razão da revogação pela Lei n. 14.133/2021. 2. Os agravantes foram denunciados por inexigirem licitação sem observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade, conforme art. 25, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, e por não demonstrarem dolo específico e prejuízo ao erário, necessários para a configuração do delito previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, atual art. 337-E do Código Penal. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a revogação da segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021 configura abolitio criminis, justificando o trancamento da ação penal quanto ao fato 2 da denúncia. 4. Outra questão em discussão é a ausência de descrição do dolo específico e do efetivo dano ao erário, necessários para a tipificação do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, atual art. 337-E do Código Penal. III. Razões de decidir 5. A nova legislação não reproduziu a conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", configurando abolitio criminis para essa parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993. 6. A ausência de descrição do dolo específico e do efetivo dano ao erário impede a tipificação do crime, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo provido para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0001137-89.2019.8.24.0007-SC relativamente aos agravantes. Tese de julgamento: "1. A revogação da segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021 configura abolitio criminis. 2. A ausência de descrição do dolo específico e do efetivo dano ao erário impede a tipificação do crime previsto no art. 89, caput , da Lei n. 8.666/1993, atual art. 337-E do Código Penal." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.666/1993, art. 25, inciso I; Lei n. 8.666/1993, art. 89; Código Penal, art. 337-E; Código Penal, art. 107, inciso III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 2.625.884/MA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024; STJ, AgRg no AgRg no HC n. 607.605/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023; STJ, AgRg no RHC n. 171.110/BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023. RELATÓRIO Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por ANÍSIO ANATOLIO SOARES e EDMAR SOUZA contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que denegou o habeas corpus ali impetrado. Vale conferir a respectiva ementa (e-STJ fl. 47): HABEAS CORPUS. INEXIGIR LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993). PUGNADO O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PACIENTES DENUNCIADOS PELA PRÁTICA DE DOIS FATOS DISTINTOS. ABOLITIO CRIMINIS OPERADA PELA LEI N. 14.133/2021. SEGUNDA PARTE DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993 QUE NÃO MAIS FIGURA COMO CRIME. SUPOSTA ATIPICIDADE DE UMA DAS CONDUTAS IMPUTADAS AOS PACIENTES. HIPÓTESE EM QUE A DESCRIÇÃO FEITA NA DENÚNCIA NÃO PERMITE CONCLUIR PELA OCORRÊNCIA DE MERO DESCUMPRIMENTO DE FORMALIDADE PERTINENTE À INEXIGIBILIDADE. SITUAÇÃO EM QUE, EM TESE, OS PACIENTES DEIXARAMDE DEMONSTRAR A PRÓPRIA HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE, QUE SOMENTE ESTARIACONFIGURADA CASO EVIDENCIADA A IMPOSSIBILIDADE DE COMPETIÇÃO (EXCLUSIVIDADE). POSSÍVEL INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. AVALIAÇÃO QUE DEVERÁ SER MELHOR REALIZADA APÓS A INSTRUÇÃO DO FEITO. TESE AFASTADA. ALEGADA A AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. PACIENTES QUE FORAM ABSOLVIDOS EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DASESFERAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL. ADEMAIS, AVALIAÇÃO QUANTO AO DOLOESPECÍFICO E AO PREJUÍZO SOFRIDO PELO ERÁRIO QUE SE MOSTRA PRECIPITADA NESTEMOMENTO. AUTOS QUE SE ENCONTRAM EM FASE INICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE DADEVIDA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA APROFUNDAMENTO DO TEMA. CONTROVÉRSIAS JURISPRUDENCIAIS E DOUTRINÁRIAS SOBRE O TEMA. TRANCAMENTO DA AÇÃO QUE SEMOSTRA PRECIPITADO NESTE MOMENTO. ORDEM DENEGADA. Por intermédio deste recurso, a defesa sustenta, em síntese: "1- abolitio criminis: segunda parte do art. 89 da lei n. 8.666/1993. Fato 2 da denúncia que apenas imputa condutas de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade". Atipicidade da conduta; 2- Ausência de dano ao erário e dolo especifico na conduta dos agentes, o que restou confirmado na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 5000299-61.2019.8.24.0007/TJSC. Idêntico conjunto probatório. Mitigação da independência das instâncias" (e-STJ fl.86). Requer, por fim, "o recebimento e processamento do presente Recurso em Habeas Corpus, a fim de que seja reformado o r. acórdão recorrido (Ev. 17 e 30), com a concessão da ordem pleiteada, no sentido de (i) determinar o trancamento da ação penal quanto ao FATO 2 da denúncia, em razão da atipicidade das condutas, porquanto operada a abolitio criminis da segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/93; (ii) determinar o trancamento da ação penal em razão da ausência de descrição mínima pelo MPSC quanto ao dolo específico e efetivo dano ao erário em decorrência das condutas dos réus" (e-STJ fl.104). O Ministério Público Federal se manifestou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 124/134). Negou-se provimento ao recurso. O recorrente interpõe agravo regimental. Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento de seu recurso. O Ministério Público apresentou contrarrazões, requerendo o não conhecimento ou o desprovimento do agravo. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. INEXIGIR LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. "ABOLITIO CRIMINIS." INEXISTÊNCIA. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 648/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O trancamento da ação penal em habeas corpus situa-se no campo da excepcionalidade, somente cabível quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado, seja da ausência de indícios de autoria e materialidade delitiva, ou ainda da incidência de causa de extinção de punibilidade. 2. A jurisprudência desta corte é pacífica no sentido de que " n ão houve abolitio criminis das condutas tipificadas nos arts. 90 e 96, I, da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021, permanecendo sua criminalização nos arts. 337-F e 337-L, V, do CP" (AgRg no AREsp n. 2.035.619/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022) 3. Esta Corte Superior possui jurisprudência no sentido de que a tese de insuficiência probatória não pode ser analisada pela via mandamental, pois demanda amplo exame do conjunto probatória, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus. 4. A superveniência de sentença condenatória torna prejudicada análise da impetração, por força do enunciado da Súmula n. 648 desta Corte Superior de Justiça. 5. Agravo regimental não provido.