STJ REsp 2105881

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. O Tribunal de origem não examinou especificamente a tese, trazida nas razões do recurso especial, de violação aos arts. 240, §2º, e 244 do Código de Processo Penal, apesar da oposição de embargos de declaração, motivo pelo qual não pode ser analisada ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DAYVE JONE SOARES PEREIRA contra decisão por meio da qual não conheci do recurso especial. A defesa interpôs recurso especial contra decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS, nos autos da Apelação n. 5681677-24.2021.8.09.0011. Depreende-se dos autos que o corréu GILSON PEREIRA LOBO foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 1.000). Por sua vez, o agravante DAYVE JONE SOARES PEREIRA foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 999). Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse 20,845kg (vinte quilogramas e oitocentos e quarenta e cinco gramas) de maconha (e-STJ fl. 988). A defesa interpôs apelações perante a Corte de origem, que deu parcial provimento ao recurso de GILSON PEREIRA LOBO, redimensionando a pena pecuniária para 250 dias-multa, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 1.299): DUAS APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. COMÉRCIO ABERTO AO PÚBLICO NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA. O tráfico de drogas é crime de natureza permanente, o que autoriza, quando observado o estado de flagrância e fundada suspeita, a incursão policial em domicílio independente de mandado de busca e apreensão e, mais ainda, não há falar em violação de domicílio quando se tratar de estabelecimento comercial, cujo acesso é franqueado ao público e, portanto, não se enquadra no conceito de residência e, ademais, no local, foi apreendido com o acusado, expressiva quantidade de droga. Arguição de nulidade rejeitada. II - FLAGRANTE PREPARADO. NULIDADE INEXISTENTE. Será legítimo e, tão somente, "esperado", porque o flagrante foi motivado pela confissão do comparsa de que adquiriu as substâncias ilícitas do segundo indiciado, portanto, sabiam os policiais da prática de suposta mercancia pelo segundo indiciado e, por esta razão dirigiram-se até o local para averiguarem e lograram êxito em flagrar a ocorrência do crime de tráfico pelo segundo indiciado. III - ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL. CONDUTA DELITIVA COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Não há falar em absolvição se o conjunto probatório, corroborado pela prova jurisdicionalizada, é idôneo e uniforme quanto à materialidade e a autoria e comprovam o enfeixe das elementares do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 com ênfase nos núcleos "trazer consigo" e "ter em depósito". IV - DOSIMETRIA IRRETORQUÍVEL. Respeitadas as regras dispostas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, impõe-se manter a dosimetria na forma aplicada na sentença. V - TRÁFICO PRIVILEGIADO. ELEMENTOS QUE ATESTAM A DEDICAÇÃO DA ATIVIDADE CRIMINOSA OBSTAM A SUA APLICAÇÃO. As particularidades do caso concreto, principalmente com destaque à quantidade da droga apreendida, a balança de precisão e o caderno de anotações do comércio de entorpecentes, demonstram que o acusado/apelante se dedica à atividade criminosa, o que obsta a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado). 1ª APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 2ª APELAÇÃO DESPROVIDA. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 1.328/1.339). Em seu recurso especial, o agravante DEYVE alegou violação aos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, sustentando a nulidade da prova, uma vez que decorrente de busca pessoal ilegal. Argumentou que "a única razão para a abordagem do recorrente DAYVE foi uma suposta reação de nervosismo ao visualizar policiais que estavam em simples patrulhamento de rotina" (e-STJ fl. 1.349). O recorrente GILSON, por sua vez, apontou violação aos arts. 157, caput e § 1º; 283; e 386, incisos III, V e VII, do Código de Processo Penal. Aduziu que " o correu, a bem da verdade, um flagrante totalmente preparado, que se configura quando o agente é instigado a cometer conduta ilícita e o instigador, ao mesmo tempo em que provoca, toma a providência de efetuar a prisão em flagrante. Isso .. ficou caracterizado uma vez que o acusado Deyve foi estimulado/induzido para cometer o delito" (e-STJ fl. 1.322). Asseriu ainda que, "no que tange à violação de domicílio, não há que se falar em fundada suspeita que autorizasse a entrada dos agentes policiais. Em caso de uma abordagem, com indícios de traficância, conforme relatam ter ocorrido com o corréu, Sr. Deyve, caberia à polícia militar, sendo ostensiva, averiguar os fatos narrados por ele, para que então, havendo fortes indícios, pudessem diligenciar, afim de que o papel da polícia civil fosse efetivado, no que tange às investigações e requerimentos de mandados de busca e apreensão para a entrada na residência" (e-STJ fl. 1.319) e que, "ainda que se entenda pela proteção constitucional estendida ao estabelecimento, ainda resta evidente a ausência de qualquer flagrante delito ocorrendo, o que autorizaria a abordagem - conforme já ressaltado" (e-STJ fl. 1.322). Requereram, assim, o provimento dos recursos especiais para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de flagrante preparado e de buscas pessoal e domiciliar ilegais, com a sua consequente absolvição. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do recurso de GILSON e, no mérito, pelo desprovimento de ambos os recursos (e-STJ fls. 1.399/1.412). Às e-STJ fls. 1.432/1.437, deixei de conhecer do recurso especial de DAYVE JONE SOARES PEREIRA e conheci parcialmente do recurso especial de GILSON PEREIRA LOBO e, nessa extensão, neguei-lhe provimento. Daí o presente agravo regimental, no qual DAYVE JONE SOARES PEREIRA sustenta que "não incide no caso o óbice do Verbete Sumular 211 do Superior Tribunal de Justiça, posto que, no entender da Defesa, houve, sim, o prequestionamento da matéria tratada no recurso especial" (e-STJ fl. 1.432). Aduz, ainda, que "o agravante buscou esgotar na Corte estadual a matéria trazida ao conhecimento desta Corte Superior no recurso especial ora não conhecido, notadamente a sua segunda tese defensiva, qual seja, a ilicitude da busca pessoal que policiais militares lhe fizeram exclusivamente em razão de seu suposto nervosismo ao visualizar a polícia, a violar os artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, eis que não havia fundada suspeita a justificar a busca pessoal e a ofensa à intimidade do recorrente" (e-STJ fl. 1436). Requer a reconsideração da decisão ou a submissão do pleito ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. O Tribunal de origem não examinou especificamente a tese, trazida nas razões do recurso especial, de violação aos arts. 240, §2º, e 244 do Código de Processo Penal, apesar da oposição de embargos de declaração, motivo pelo qual não pode ser analisada ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ. 2 . Agravo regimental desprovido.