STJ REsp 2045802

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE E DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme o entendimento pacífico desta Corte Superior, os "crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (APn n. 480/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/3/2012, DJe 15/6/2012). 2. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão na qual neguei provimento ao recurso especial apresentado pela acusação. Por oportuno, transcrevo o relatório do parecer emitido pela Procuradoria-Geral da República (e-STJ fls. 1.040/1.042): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal em face de acórdão da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que, no julgamento da apelação criminal 0003202-12.2012.4.05.8205, manteve a absolvição do recorrido da acusação de prática do crime do art. 89 da Lei 8.666/93. O acórdão tem a seguinte ementa (fls. 973/974): PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CRIME DO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRÇÃO PÚBLICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Trata- se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, Subseção Judiciária de Sousa, que julgou improcedente a denúncia para, com base no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, absolver o acusado em relação ao crime previsto no artigo 89, da Lei n. 8.666/93. 2. Segundo a denúncia, o apelado, na qualidade de Prefeito do Município de Santana de Mangueira/PB, por meio da utilização dos recursos recebidos no Convênio n. 590/2006 com o Ministério do Turismo, realizou a contratação direta da empresa XOXOTEANDO PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA., por meio do Processo de Inexigibilidade n. 005/2006, fora das hipóteses previstas em lei para licitação inexigível, uma vez que não teria sido comprovada a relação de exclusividade dos artistas contratados, além de que estes não possuíam mínima consagração de crítica ou de público. Relata a inicial acusatória, ainda, que foram contemplados serviços de som, iluminação, ornamentação, show pirotécnico e gerador, no valor de R$ 25.000,00, os quais também não se enquadram nas hipóteses de inexigibilidade de procedimento licitatório. 3. Em suas razões de apelação, o Ministério Público Federal advoga que o tipo do art. 89, da Lei n. 8.666/93 seria formal, prescindindo da demonstração de prejuízo. Em relação à presença do dolo genérico, sustenta que poderia ser depreendido das circunstâncias do caso em tela, onde o réu teria consciência da necessidade de realização de procedimento licitatório, sendo desnecessária a presença do dolo específico. 4. Contrarrazões apresentadas. Parecer da Procuradoria Regional da República pelo provimento da apelação. 5. Em relação à preliminar de que a apelação não deveria ser conhecida, por ofensa ao princípio da dialeticidade, não assiste razão ao apelado. De saída, é importante ressaltar que não se trata de razões dissociadas. Em prol de seu querer, o Ministério Público Federal traz impugnação específica quanto ao ato vergastado, apresentando os fundamentos jurídicos pelos quais, a seu sentir, deveria haver a reforma da sentença. 6. De mais a mais, não se trata de mera reprodução da inicial. É natural, até um certo ponto, que o recurso guarde correlação com algumas peças que subsidiaram o debate em Primeiro Grau, mesmo porque o enfrentamento da matéria, em regra, não deve ser inaugurado em sede recursal, sob pena de supressão de instância. À luz de uma ideia de dialeticidade, depreende-se que a peça de insurgência explica o porquê do pedido de reforma, viabilizando à parte contrária o oferecimento de suas contrarrazões. Portanto, inexiste ofensa ao princípio da dialeticidade. 7. No mérito, não merece acolhida o apelo. Como se sabe, o tipo do art. 89, da Lei 8.666/93 veicula norma penal em branco, cujas hipóteses de dispensa e inexigibilidade encontram-se previstas n. Lei 8.666/93. Em relação ao elemento subjetivo do tipo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao contrário do que sustenta a apelante, têm exigido, além do dolo genérico, a presença do elemento subjetivo específico, consubstanciado na intenção de causar danos ao erário, bem como a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. Nesse sentido: (TRF5, 2ª Turma, Relator Desembargador Federal Paulo Cordeiro, PJE 0800845- 79.2019.4.05.8300, Julgado em 10/08/2021) . 8. Nessa linha, ainda que a decisão acerca da inexigibilidade seja incorreta, isso não importa automaticamente em prática de crime. Em relação ao caso em testilha, o Juízo a quo anotou o seguinte: " No caso em epígrafe, além de não ter restado demonstrado o elemento subjetivo específico, não há qualquer mensuração de eventual dano patrimonial a Administração Pública, o que poderia ter sido facilmente demonstrado se acostado aos autos orçamentos apresentados pela mesma empresa em outros eventos por ela realizados, no período em que se dera a contratação, por exemplo. Por outro turno, a existência no procedimento licitatório de proposta orçamentária de outras empresas, a rigor não é indicativo de elemento subjetivo do crime em referência, afinal enquadra-se no requisito previsto no art. 26, parágrafo único, III, o qual preceitua que é necessário no processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação instruir o processo com a justificativa do preço ". 9. À míngua da presença de dolo específico do apelado de causar prejuízo ao erário e do efetivo dano à Administração, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. 10. Apelação improvida. O recorrente alega contrariedade aos arts. 381, II c/c 315, § 2º, IV; 619 e 620 do CPP, porque o tribunal não teria enfrentado, no julgamento e nos embargos, a alegação de que o crime de dispensa indevida de licitação não exige dolo específico, e contrariedade ao art. 89 e seu parágrafo único da Lei 8.666/93,. porque, embora reconhecendo a presença das circunstâncias elementares objetivas e subjetivas de integram o tipo penal, o acórdão recorrido deixou de condenar o denunciado (fls. 1015/1021). O juízo preliminar de admissibilidade do recurso foi exercido às fls. 1027. Nas razões do presente agravo, a acusação reitera que não deve ser exigida a demonstração de dolo específico e dano ao erário para a configuração dos delitos tipificados nos arts. 89 e 90 da Lei n. 8.666/1993. Sustenta que "a orientação adotada pela decisão recorrida reduz a tutela criminal ao aspecto patrimonial, para o qual já há outros tipos penais que prevêem penas mais graves (art. 312 do Código Penal e art. 1º, I e II do Decreto-Lei 201/1967)", de forma que, "mantida a exigência da ocorrência de dano ao erário, faculta-se ao administrador dispensar indevidamente o procedimento licitatório, personalizando a escolha do fornecedor, desde que contrate a preços de mercado", o que "resulta em proteção insuficiente aos princípios constitucionais da impessoalidade, da isonomia e da moralidade" (e-STJ fl. 1.062). Acrescenta que "a Lei 14.133/2021 deu continuidade típico-normativa ao art. 89 da Lei 8.666/1993, redefinindo o crime de dispensa indevida de licitação, mantendo o dolo genérico como único elemento constitutivo do tipo subjetivo, na forma do art. 337-E do Código Penal" (e-STJ fl. 1.065). Diante dessas considerações, requer a condenação do recorrido pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE E DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme o entendimento pacífico desta Corte Superior, os "crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (APn n. 480/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/3/2012, DJe 15/6/2012). 2. Agravo regimental desprovido.