STJ HC 893439

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE OS ENTORPECENTES ERAM DESTINADOS À VENDA. POUCA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI 11.343/06. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), com pena de 5 anos e 10 dias de reclusão. Defesa busca desclassificação para uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio. III. Razões de decidir 3. A revaloração das provas não permite afirmar com segurança que a droga apreendida era destinada à venda. 4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na palavra dos policiais e apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, - 09 (nove) pedras de crack pesando 1,70 g (um grama e setenta centigramas), 03 (três) unidades de papelotes de cocaína pesando 3,08g (três gramas e oito centigramas), e 11 (onze) pedras de crack pesando 2,96g (duas gramas e noventa e seis centigramas) (e-STJ fls.277) - , ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio. 5. A quantidade de droga apreendida é compatível com o consumo pessoal, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo. 6. A jurisprudência do STJ exige quadro seguro sobre autoria e materialidade para condenação por tráfico, prevalecendo o tipo do art. 28 em caso de dúvida. IV. Dispositivo 6. Ordem concedida. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus substitutivo impetrado em favor de JOAO CARLOS VELOSO PIRES em que aponta com o autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (Apelação Criminal n. 1.0000.23.050027-4/001). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas infrações penais previstas no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e art. 330 c/c 61, II, "j", do Código Penal, à pena de 06(seis) anos e 20 (vinte) dias de reclusão em regime inicial fechado e 614 (seiscentos e quatorze) dias multa. Irresignada, a defesa interpões recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 257): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E DESOBEDIÊNCIA - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 330 DO CÓDIGO PENAL - IMPERATIVIDADE - INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO - IN DUBIO PRO REO - DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 - DESCABIMENTO - FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA - DECOTE - CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIA PERTINENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Para a prolação de juízo condenatório nas sanções do artigo 330 do Código Penal, é necessária a demonstração do dolo específico de desprestigiar a dignidade da Administração Pública, devendo se invocar a prevalência da dúvida, se as provas são frágeis e indiretas. Restando devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico, assim como a destinação mercantil das drogas apreendidas com o apelante, afastada a possibilidade de desclassificação para o uso de droga. Inviável é o reconhecimento do privilégio diante da reincidência do apelante, não estando preenchidos os requisitos necessários do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Não evidenciado que a conduta praticada possui nexo de causalidade com a situação de calamidade pública decorrente da pandemia do novo coronavírus, impõe-se o decote da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal. O art. 804 do CPP dispõe que o pagamento das custas é um dos efeitos da condenação, sendo cabível ao Juízo da Execução a análise do pleito, fase adequada para se evidenciar a real situação econômica do réu. V.V. Havendo prova da materialidade e da autoria delitivas, mas diante da insuficiência de provas quanto à destinação mercantil da droga apreendida, é inviável a condenação do agente pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. A suspeita, por mais forte que seja, não é apta a embasar a condenação, sob pena de flagrante violação ao princípio constitucional do in dubio pro reo. Se a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, bem como as condições pessoais e a conduta do agente, demonstrarem que a droga destinava-se ao consumo pessoal, impõe-se a desclassificação para a conduta inserta no artigo 28 da Lei de Drogas. Com a readequação da reprimenda, fixou-se a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pelo delito do art. 33 da Lei 11.343/06, absolvendo-se o paciente pelo delito do art. 330 do Código Penal. Referido julgamento transitou em julgado em 13/06/2023 (e-STJ, fls. 285). Na presente impetração, a defesa alega, em síntese, a tipificação inadequada dos fatos tidos por delituosos (e-STJ, fls. 6/16). Requer a concessão da ordem para obter a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o de uso (e-STJ, fl. 16). Solicitadas informações (e-STJ, fl. 318), estas foram prestada (e-STJ, fls. 324/327 e 328/366). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 372/373) É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE OS ENTORPECENTES ERAM DESTINADOS À VENDA. POUCA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI 11.343/06. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), com pena de 5 anos e 10 dias de reclusão. Defesa busca desclassificação para uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio. III. Razões de decidir 3. A revaloração das provas não permite afirmar com segurança que a droga apreendida era destinada à venda. 4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na palavra dos policiais e apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, - 09 (nove) pedras de crack pesando 1,70 g (um grama e setenta centigramas), 03 (três) unidades de papelotes de cocaína pesando 3,08g (três gramas e oito centigramas), e 11 (onze) pedras de crack pesando 2,96g (duas gramas e noventa e seis centigramas) (e-STJ fls.277) - , ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio. 5. A quantidade de droga apreendida é compatível com o consumo pessoal, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo. 6. A jurisprudência do STJ exige quadro seguro sobre autoria e materialidade para condenação por tráfico, prevalecendo o tipo do art. 28 em caso de dúvida. IV. Dispositivo 6. Ordem concedida.