STJ REsp 2141648

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIFAL-ICMS. RAZÕES DISSOCIADAS. SÚMULA N. 284/STF. CORREÇÃO DA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE N. 1.287.019-DF (TEMA N. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL). EXAME INVIÁVEL EM RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA N. 280/STF. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Hipótese em que a Corte local entendeu válida a exigência do DIFAL-ICMS, ressaltando que: (i) os créditos tributários exequendos teriam sido constituídos entre 2017 e 2018; (ii) a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 1.093 da Repercussão Geral, não socorreria a Executada, tendo em vista que os efeitos do referido leading case foram modulados, passando a valer após 31/12/2021, ressalvadas as ações em curso e (iii) a Executada não havia ajuizado ação contra a Fazenda antes do julgamento do Tema n. 1.093 da Repercussão Geral (RE n. 1.287.019-DF), razão pela qual o quanto decidido no referido precedente não lhe beneficiaria. 2. As razões do recurso especial - limitadas a considerações sobre a necessidade de aplicação do princípio da anterioridade (anual e nonagesimal) à Lei Complementar n. 90/2022 -, estão, porém, dissociadas do acórdão recorrido e não impugnam os seus fundamentos, o que caracteriza a falta de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF. Precedentes. 3. O recurso especial não se presta ao exame da correção de eventual aplicação de modulação de efeitos de precedente vinculante da Suprema Corte feita pelo Tribunal de origem 4. Embora a Agravante aponte a existência de afronta a dispositivos de lei federal, a análise da referida violação, no caso, não prescindiria do exame do direito local (Lei Distrital n. 1.254/96 e Lei Distrital n. 5.546/2015, ambas sobre as quais se amparou o acórdão de origem), o que atrai a incidência do Enunciado n. 280 da Súmula do STF, aplicável, ao caso, por analogia. 5. Agravo interno a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto por TEREZA DORCELINA INDUSTRIA E COMERCIO DE BICICLETAS E PECAS LTDA. contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 94): RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIFAL-ICMS. RAZÕES DISSOCIADAS. SÚMULA N. 284/STF. CORREÇÃO DA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE N. 1.287.019-DF (TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL). EXAME INVIÁVEL EM RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA N. 280/STF. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO. Na origem, cuida-se de agravo de instrumento, interposto pela ora Recorrente, contra decisão que "rejeitou a exceção de pré-executividade para afastar a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal" (fl. 69). A Corte local negou provimento ao referido recurso, em acórdão assim ementado (fl. 38): AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL. DIFAL. MATÉRIA RESERVADAÀ LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADIN 5.469. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS 93 DE 2015. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. HIGIDEZ DA COBRANÇA ATÉ 31/12/2021 SALVO A AÇÃO JUDICIAL EM CURSO. INTERPRETAÇÃO DO STF PARA RESSALVA ÀS AÇÕES POSTERIORES AO JULGAMENTO DE 24/02/2021. LEI DISTRITAL 1.254/96 COM A REDAÇÃO DA LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190 DE 2022. PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO MANTIDA. Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Recorrente apontou violação do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022, sustentando que (fls. 55-57; sem grifos no original): De uma análise do acórdão de ID 54642526, é possível verificar que o Tribunal entendeu que inexiste afronta aos princípios tributários apontados pela impetrante, contudo, com a devida vênia, tal entendimento não merece prevalecer, senão vejamos. Nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e no RE nº 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral), e diante da EC 87/15, tem-se a criação de uma nova relação jurídica tributaria, ou seja, que demanda Lei Complementar. De grande monta ressaltar alguns pontos, atribuições da Lei Complementar nº 190/22, quais sejam: ela define os contribuintes; dispõe sobre o fato gerador do imposto e fixa a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre. As aludidas atribuições foram delimitadas pela Constituição Federal ao campo de atuação de Lei Complementar, pelos seguintes motivos: dar tratamento uniforme em todo território nacional, por se tratar de um imposto instituído em frações pelos Estados; impossibilitar possíveis conflitos de competência entre os entes tributantes ou cumulação dos impostos incidentes sobre o consumo, principalmente nas atividades mistas; definir seus contribuintes e o local das operações relativas à circulação de mercadorias e da prestação dos serviços tributáveis. Assim sendo, a Lei Complementar nº 190/22, além de não ser tão somente uma norma geral em matéria tributária, também não vem apenas regulamentar uma exação que já existia, pois a EC 87/15 não era autoaplicável aos Estados, além disso, quando o Supremo Tribunal Federal também entendeu que a EC 87/15 inaugura uma nova relação jurídica tributaria, e retirou do mundo jurídico o Convenio Confaz nº 93/15, o fez sabendo da necessidade do legislador regulamentar tal exação por meio de Lei Complementar, vale dizer, a de nº 190/22. Nesse cenário, uma vez que se trata de nova relação jurídica tributaria, a Constituição Federal, no comando do artigo 150, III, "b", determina que a lei instituidora deve ser publicada no exercício financeiro anterior à exigência da exação, ou seja: .. Essa é a regra constitucional, que também é conhecida como sendo uma segurança jurídica do contribuinte, transformando em princípio da anterioridade geral. Por sua vez, o artigo 150, III, "c" da Constituição Federal, dispõe que é vedado cobrar tributo antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, esta é a chamada como regra da "noventena", ou anterioridade nonagesimal. Todavia, esse mesmo dispositivo, também faz menção à observância da regra disposta na alínea "b" (princípio da anterioridade anual), ou seja, além da observância da anterioridade nonagesimal tem-se, a norma, que observar também a regra da anterioridade do exercício quando se está criando uma nova relação jurídica tributaria, como no caso da Lei Complementar nº 190/22. Dito de outra forma, é possível cobrar tributo após 90 dias da norma que o instituiu ou aumentou, mas desde que seja observada, também, a anterioridade geral/anual, ou seja, a Lei Complementar tem que ser publicada no exercício financeiro anterior, situação essa que não ocorreu com a Lei Complementar nº 190/22, eis que foi publicada em 05 de janeiro de 2022, de modo que somente poderá produzir efeitos a partir de 01 de janeiro de 2023. .. Assim sendo, a consequência lógica da publicação da Lei Complementar somente em 05 de janeiro de 2022 e, diante da previsão do artigo 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal, é que a referida norma somente produzira efeitos a partir de 01 de janeiro de 2023, esta é a única interpretação do próprio artigo 3º da Lei Complementar nº 190/22. Ao final, requereu o provimento do apelo nobre para, reformando o acórdão recorrido, acolher a exceção de pré-executividade apresentada na origem. A Fazenda Pública apresentou contrarrazões (fls. 68-75) e o recurso foi admitido na origem (fls. 78-79). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso (fls. 88-91). Na decisão de fls. 94-103, não conhecido do apelo nobre. Daí o presente agravo regimental, em que a ora Agravante argumenta que (fls. 113-116): O cerne da questão jurídica não se trata de modulação do tema 1093 julgado em repercussão geral, muito menos se presta a requerer análise de matéria constitucional no recurso especial interposto. Trata-se de aferir a violação ao artigo 3º da Lei complementar nº 192/2022, no tocante à aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal para o exercício de 2022 relativo à nova incidência tributária (exação) do ICMS DIFAL nas operações cujo destinatário seja não contribuinte do imposto localizado em outro estado da federação. Depreende-se que o ICMS anteriormente era devido integralmente ao Estado de origem, porém, após a alteração da EC 87/2015 passou a ser dividido entre o Estado de origem e o Estado de destino, cabendo àquele o imposto correspondente à alíquota interestadual e a este ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interno e a alíquota interestadual. À evidência, as disposições do artigo 155,§§1º e 2º, VII e VIII, alínea "b" da CF foram declarados inconstitucionais formalmente porque a instituição do DIFAL dependeria de lei complementar nacional para regulamentar o tributo, o que foi atendido pela Suprema Corte no julgamento do tema 1093 em repercussão geral. Feita digressão essencial, com a superveniência da Lei Complementar 192/2022, entretanto, instituiu-se tributo em 01/2022, cuja interpretação sistemática ao artigo 3º da referida lei federal permite concluir pela estrita observância do princípio da anualidade a fim de que o tributo seja válido apenas para o exercício financeiro de 2023. .. Ao caso, não se presta a emitir juízo de valor sobre o quanto decidido pelo STF no tema 1093 em repercussão geral, mas se presta a análise da violação ao artigo 3º da LC 192/2022 notadamente quanto à violação da anualidade tributária. Dito de outra forma, é possível cobrar tributo após 90 dias da norma que o instituiu ou aumentou, mas desde que seja observada, também, a anterioridade geral/anual, ou seja, a Lei Complementar tem que ser publicada no exercício financeiro anterior, situação essa que não ocorreu com a Lei Complementar nº 190/22, eis que foi publicada em 05 de janeiro de 2022, de modo que somente poderá produzir efeitos a partir de 01 de janeiro de 2023. Tal entendimento não pode ser outro, uma vez que não se trata apenas de uma norma geral a Lei Complementar nº 190/22, eis que não está apenas regulando uma situação que já estava colocada anteriormente, pois até mesmo o legislador elaborar o PLP nº 32/21, que originou a Lei Complementar nº 190/22, entendeu que se tratava de uma nova relação jurídica tributaria, eis que previu no artigo 3º a observância do dispositivo Constitucional, artigo 150, III, "c". .. Ademais, o recurso especial admitido pela Corte de Origem não indicou qualquer afronta à legislação local, mas reconheceu a potencial violação ao artigo 3º da LC 192/2022, enquanto dispositivo federal para fins de subsunção ao artigo 105, III, "a" da CF, como hipótese de cabimento do Apelo Especial. Não se discute violação a direito local, sendo inaplicável a súmula 280 do STF. Ao caso, discute a violação à lei federal (art. 3º da LC 190/2022), sem qualquer análise de norma estadual ou distrital. Requer o provimento do agravo interno a fim de que seja conhecido e provido o apelo nobre. A Fazenda Pública apresentou contrarrazões (fls. 126-35) e os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIFAL-ICMS. RAZÕES DISSOCIADAS. SÚMULA N. 284/STF. CORREÇÃO DA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE N. 1.287.019-DF (TEMA N. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL). EXAME INVIÁVEL EM RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. SÚMULA N. 280/STF. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Hipótese em que a Corte local entendeu válida a exigência do DIFAL-ICMS, ressaltando que: (i) os créditos tributários exequendos teriam sido constituídos entre 2017 e 2018; (ii) a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 1.093 da Repercussão Geral, não socorreria a Executada, tendo em vista que os efeitos do referido leading case foram modulados, passando a valer após 31/12/2021, ressalvadas as ações em curso e (iii) a Executada não havia ajuizado ação contra a Fazenda antes do julgamento do Tema n. 1.093 da Repercussão Geral (RE n. 1.287.019-DF), razão pela qual o quanto decidido no referido precedente não lhe beneficiaria. 2. As razões do recurso especial - limitadas a considerações sobre a necessidade de aplicação do princípio da anterioridade (anual e nonagesimal) à Lei Complementar n. 90/2022 -, estão, porém, dissociadas do acórdão recorrido e não impugnam os seus fundamentos, o que caracteriza a falta de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF. Precedentes. 3. O recurso especial não se presta ao exame da correção de eventual aplicação de modulação de efeitos de precedente vinculante da Suprema Corte feita pelo Tribunal de origem 4. Embora a Agravante aponte a existência de afronta a dispositivos de lei federal, a análise da referida violação, no caso, não prescindiria do exame do direito local (Lei Distrital n. 1.254/96 e Lei Distrital n. 5.546/2015, ambas sobre as quais se amparou o acórdão de origem), o que atrai a incidência do Enunciado n. 280 da Súmula do STF, aplicável, ao caso, por analogia. 5. Agravo interno a que se nega provimento.