STJ HC 892930

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA 630/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Lucio Mitio Kawamata, condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas). A defesa alega ilicitude probatória para requerer a absolvição, ou, subsidiariamente, a redução da pena-base, o reconhecimento de confissão espontânea e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal e domiciliar foi realizada de maneira lícita e (ii) se a dosimetria da pena, incluindo a não aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pode ser revista em sede de habeas corpus. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal é considerada válida, pois foi motivada pela observação de comportamento suspeito do réu, visualizado manuseando um objeto na cintura, em local previamente denunciado como ponto de tráfico de drogas, de acordo com jurisprudência consolidada. 4. A busca domiciliar subsequente, realizada após a constatação de droga em posse do paciente em via pública, também é considerada lícita, não havendo flagrante ilegalidade. 5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus só é possível em casos de m anifesta ilegalidade, o que não se verifica neste caso. 6. A exasperação da pena-base em 1/6 foi devidamente justificada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas (5,71g de crack, 8,67g de cocaína e 213,99g de maconha), em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/06 e jurisprudência do STJ. 6. O pedido de reconhecimento da confissão espontânea é indeferido, pois o réu não admitiu a traficância, requisito para a aplicação da atenuante conforme a Súmula nº 630/STJ. 7. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, foi corretamente fundamentado na dedicação do réu às atividades criminosas, comprovada pela quantidade de drogas, apreensão de máquina de cartão e extratos bancários, além de denúncias prévias de traficância, o que afasta a caracterização do tráfico privilegiado. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 209-210 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCIO MITIO KAWAMATA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Autos nº 1500969-72.2023.8.26.060). O paciente foi condenado à pena 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. 45): "Em 12 de julho de 2023, por volta de 22h30, na Rua Rosa Cury, altura do nº 116, no Bairro São Joaquim, nesta cidade, durante o patrulhamento preventivo, os policiais militares Rodrigo de Souto Silva e Marcelo Aparecido Rodrigues avistaram um indivíduo segurando algo na região da cintura. Em razão de fundada suspeita de crime, foi realizada a abordagem do referido indivíduo, apurando que se tratava do indiciado Lúcio Mitio Kawamata. Feita a busca pessoal, em poder do indiciado foram apreendidas, dentro de um pote plástico, seis porções de cocaína e quatro porções de "crack". Em seguida, na calça do indiciado, havia cinco porções de cocaína e três porções de "crack". No bolso do indiciado foi localizada a quantia de R$ 272,00. Indagado, o indiciado admitiu a prática do tráfico ilícito de drogas e disse que possuía mais porções de droga na residência dele (situada na Rua Rosa Cury nº 116). O indiciado franqueou a entrada dos policiais ao imóvel e indicou o local onde guardava o entorpecente. Feita busca na residência, houve apreensão de cento e duas porções de maconha e de uma máquina de cartão". O recurso apresentado pela defesa foi parcialmente provido por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fls. 183-184): APELAÇÃO CRIMINAL. Sentença condenatória. Tráfico de drogas (artigo 33,caput, da Lei nº 11.343/06). PRELIMINAR. Arguição de nulidade processual, pela obtenção de provas por meios ilícitos: busca pessoal ilegal e violação de domicílio. Não acolhimento. Policiais militares que agiram dentro da legalidade e munidos de fundadas razões (justa causa). Informações anteriores sobre a prática da traficância no local do crime. Visualização do réu no lugar indicado nas denúncias, em atitude objetivamente caracterizadora de fundada suspeita. Indicação pelo próprio acusado da existência de mais drogas no interior de seu imóvel. Provas obtidas licitamente. Rejeição da matéria prefacial. MÉRITO. Pleito de absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, de desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Desprovimento. Materialidade e autoria bem demonstradas. Depoimentos dos policiais militares que se coadunam com as demais provas. Ausência de motivação idônea para desacreditar das palavras dos agentes públicos. Réu que foi flagrado em local objeto de denúncias da ocorrência do comércio espúrio, na posse de porções de cocaína e "crack", além de dinheiro, tendo sido encontradas porções de "maconha" em sua residência. Édito condenatório fundado em amplo conjunto probatório amealhado ao processo. Traficância evidenciada. Comprovação de não se tratar o réu de mero usuário de drogas. Condenação que era mesmo de rigor. PENAS E REGIME PRISIONAL. Primeira fase: bases fixadas 1/6 acima dos patamares com base na quantidade e na variedade das drogas apreendidas (artigo 42 da Lei nº 11.343/06)."Bis in idem" não verificado. Segunda fase. Pedido de reconhecimento da confissão espontânea. Impossibilidade. O réu, em juízo, afirmou ser mero usuário de drogas, não admitindo, portanto, a elementar do tipo penal. Terceira fase. Não aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 que não comporta modificação. Ficou comprovada a dedicação do réu às atividades criminosas. Incidência da causa de diminuição do artigo 41 da Lei de Drogas. Impossibilidade. O acusado não trouxe colaboração relevante e significativa para o combate ao crime organizado. Penas mantidas. Regime prisional alterado para o semiaberto, ante a quantidade de pena e as circunstâncias pessoais relativamente favoráveis. Inviável a pretendida substituição da pena de reclusão por sanções restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, I, do Código Penal. REJEITADA A PRELIMINAR, O RECURSO FOI PROVIDO EM PARTE. A defesa alega, em síntese: a) nulidade da prova obtida mediante busca pessoal ilegal e violação de domicílio, pois ausentes as fundadas suspeitas, nos termos dos artigos 240, §2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal; b) "não se motivou a exasperação na primeira fase da dosimetria em relação a cada uma das circunstâncias judiciais negativamente valoradas, violando, portanto, os princípios da legalidade, proporcionalidade, da individualização da pena, da transparência e do contraditório" (e-STJ fl. 17); c) "a inexistência de parâmetro para se determinar o que seria quantidade excessiva de droga faz com que a aplicação de pena seja feita de maneira completamente arbitrária" (e-STJ fl. 22); d) "impõe-se seja aplicada a atenuante tipificada pelo art. 65, III, d, do Código Penal, tendo em vista que Lucio confessou os fatos informalmente, conforme o depoimento dos policiais militares ouvidos em juízo, os quais enfatizaram mais de uma vez a confissão do acusado" (e-STJ fl. 23); e e) "o réu é primário, ostenta bons antecedentes, não integra qualquer espécie de organização criminosa e não se dedica a atividades criminosas" (e-STJ fls. 24-25). Requer, liminar e definitivamente, o deferimento da ordem para a nulidade da prova obtida mediante busca pessoal ilegal e violação de domicílio, e consequentemente a absolvição do réu. Subsidiariamente, a redução das penas impostas, a fixação de regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. O paciente foi condenado à pena 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa requer a absolvição do paciente, com fundamento na ilicitude probatória, ou a revisão da dosimetria da pena. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 209-215). A origem prestou informações (e-STJ fls. 223-264). O Ministério Público se manifestou pelo não conhecimento ou denegação da ordem de habeas corpus (e-STJ fls. 226-280). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA 630/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Lucio Mitio Kawamata, condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas). A defesa alega ilicitude probatória para requerer a absolvição, ou, subsidiariamente, a redução da pena-base, o reconhecimento de confissão espontânea e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal e domiciliar foi realizada de maneira lícita e (ii) se a dosimetria da pena, incluindo a não aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pode ser revista em sede de habeas corpus. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal é considerada válida, pois foi motivada pela observação de comportamento suspeito do réu, visualizado manuseando um objeto na cintura, em local previamente denunciado como ponto de tráfico de drogas, de acordo com jurisprudência consolidada. 4. A busca domiciliar subsequente, realizada após a constatação de droga em posse do paciente em via pública, também é considerada lícita, não havendo flagrante ilegalidade. 5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus só é possível em casos de m anifesta ilegalidade, o que não se verifica neste caso. 6. A exasperação da pena-base em 1/6 foi devidamente justificada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas (5,71g de crack, 8,67g de cocaína e 213,99g de maconha), em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/06 e jurisprudência do STJ. 6. O pedido de reconhecimento da confissão espontânea é indeferido, pois o réu não admitiu a traficância, requisito para a aplicação da atenuante conforme a Súmula nº 630/STJ. 7. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, foi corretamente fundamentado na dedicação do réu às atividades criminosas, comprovada pela quantidade de drogas, apreensão de máquina de cartão e extratos bancários, além de denúncias prévias de traficância, o que afasta a caracterização do tráfico privilegiado. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.