STJ HC 868229

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. REDUÇÃO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Fabrício Pereira dos Santos, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que manteve condenação por tráfico de drogas. A defesa pleiteia a revisão da dosimetria da pena, com a aplicação da atenuante da confissão espontânea e o afastamento da majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da atenuante da confissão espontânea na dosimetria da pena; (ii) estabelecer se a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas foi corretamente aplicada ao caso, diante das circunstâncias fáticas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A revisão da dosimetria em sede de habeas corpus é cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, verificáveis de plano, sem incursão em matéria fático-probatória. 4. A confissão espontânea, mesmo que parcial, deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena, conforme entendimento consolidado no STJ (AgRg no AREsp n. 2.665.005/SC), sendo obrigatória sua aplicação quando o réu admite parcialmente os fatos. 5. No caso, o réu admitiu, durante interrogatório judicial, ter atuado como intermediário na aquisição de drogas para consumo próprio e de terceiros, o que enseja a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 6. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 é de natureza objetiva, não sendo necessária a comprovação de que o réu se beneficiou do fluxo de pessoas nos locais descritos no dispositivo. A jurisprudência do STJ sustenta que basta que o tráfico tenha ocorrido nas proximidades dos estabelecimentos elencados na norma (AgRg no AREsp n. 2.560.979/MG). 7 . As provas constantes nos autos, como filmagens e declarações, demonstram que o tráfico ocorreu em frente a parque infantil e nas proximidades de Delegacia de Polícia, justificando a incidência da majorante. IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FABRICIO PEREIRA DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS (Apelação Criminal 0714283-31.2022.8.07.0006), assim ementado (e-STJ,fls. 14-15): APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ROBUSTO ACERVO PROBATÓRIO. ART. 28. § 2º, DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MAUS ANTECEDENTES. EXPRESSA MENÇÃO ÀS CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. CONDUTA SOCIAL. CRIME COMETIDO DURANTE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. FALTA GRAVE. AUSÊNCIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. NATUREZA OBJETIVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 2. Evidenciada nos autos a destinação ilícita da droga fornecida pelo apelante por meio dos elementos indicados no art. 28, § 2º, da Lei Antidrogas por meio da folha de antecedentes penais, filmagens realizadas pela equipe policial, prova oral colhida, bem como o laudo de exame de informática, incabível a desclassificação do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, para a do art. 28, caput, do mesmo diploma. 3. Conforme tese fixada no Tema nº 150 STF, "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal". 4. Não evidenciada excepcionalidade apta afastar a valoração negativa dos maus antecedentes, correta a exasperação da pena-base em razão do vetor. 5. Tratando-se de acusado que comete novo crime durante o cumprimento de pena, em evidente afronta à confiança depositada pelo Estado e às diretrizes da execução penal, é cabível o reconhecimento da conduta social desfavorável, não havendo que se falar em bis in idem com a prática de falta grave em razão da independência das esferas penal e administrativa. 6. Demonstrado o tráfico de drogas em frente a parque infantil recreativo e nas proximidades de Delegacia de Polícia, impõe-se o aumento de pena previsto no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, de forma objetiva. 7. Apelação conhecida e não provida. A defesa sustenta, em suma, ser devida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), bem como que deve ser afastada a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006. Requer a concessão da ordem para revisar a dosimetria, nos termos da fundamentação. Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 390-423). O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 437-441). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. REDUÇÃO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Fabrício Pereira dos Santos, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que manteve condenação por tráfico de drogas. A defesa pleiteia a revisão da dosimetria da pena, com a aplicação da atenuante da confissão espontânea e o afastamento da majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da atenuante da confissão espontânea na dosimetria da pena; (ii) estabelecer se a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas foi corretamente aplicada ao caso, diante das circunstâncias fáticas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A revisão da dosimetria em sede de habeas corpus é cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, verificáveis de plano, sem incursão em matéria fático-probatória. 4. A confissão espontânea, mesmo que parcial, deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena, conforme entendimento consolidado no STJ (AgRg no AREsp n. 2.665.005/SC), sendo obrigatória sua aplicação quando o réu admite parcialmente os fatos. 5. No caso, o réu admitiu, durante interrogatório judicial, ter atuado como intermediário na aquisição de drogas para consumo próprio e de terceiros, o que enseja a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 6. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 é de natureza objetiva, não sendo necessária a comprovação de que o réu se beneficiou do fluxo de pessoas nos locais descritos no dispositivo. A jurisprudência do STJ sustenta que basta que o tráfico tenha ocorrido nas proximidades dos estabelecimentos elencados na norma (AgRg no AREsp n. 2.560.979/MG). 7 . As provas constantes nos autos, como filmagens e declarações, demonstram que o tráfico ocorreu em frente a parque infantil e nas proximidades de Delegacia de Polícia, justificando a incidência da majorante. IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.