STJ HC 862385

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ZULEIDE MENDES SOARES. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NÃO RECONHECIMENTO. LAPSO TEMPORAL ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR E A PRÁTICA DO NOVO DELITO INFERIOR A 10 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. EDER ROGERIO SILVA DA SILVEIRA. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO. REFORMULAÇÃO DA PENA-BASE SEM REFLEXO NO QUANTUM FINAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDA EM FACE DE AMBOS OS PACIENTES. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO MANTIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA APENAS QUANTO A EDER ROGERIO SILVA DA SILVEIRA PARA REDUZIR A PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL, SEM REFLEXO NA PENA FINAL. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Eder Rogério e Zuleide, visando o afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes e da reincidência de Eder Rogério, e a revisão da dosimetria da pena aplicada a ambos no crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), sob o argumento de uso inadequado de condenações anteriores por posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) como fundamento para a exasperação da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se é possível a utilização de condenações pelo crime de posse de drogas para consumo próprio para agravar a pena na dosimetria, seja a título de reincidência, seja a título de maus antecedentes; (ii) se, afastadas as condenações pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006, há impacto no cálculo final da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. É vedada a utilização de condenações pelo crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 para fundamentar a reincidência ou agravar os maus antecedentes, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência desta Corte Superior. 4. No caso de Eder Rogério, a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto), realizada pelo Tribunal de origem com base em condenações por posse de drogas, configura ilegalidade, devendo ser afastada a valoração negativa dos maus antecedentes. 5. Entretanto, não há reflexo no quantum final da pena de Eder Rogério, visto que, mesmo com a pena-base fixada no mínimo legal, a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a dupla reincidência específica resultaria na manutenção do patamar anteriormente estabelecido, de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 6. Zuleide também não faz jus ao redutor do tráfico privilegiado, uma vez que registra maus antecedentes. 7. Mantido o regime inicial fechado para ambos os réus, em razão dos maus antecedentes de Zuleide e da reincidência de Eder Rogério. IV. Ordem parcialmente concedida. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 65/66 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de EDER ROGERIO SILVA DA SILVEIRA e ZULEIDE MENDES SOARES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal 1500501-86.2022.8.26.0557). Eder foi condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 625 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Zuleide foi absolvida da mesma imputação. O Tribunal de origem deu provimento: a) à apelação interposta pela defesa a fim de redimensionar a pena do paciente Eder para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; e b) à apelação interposta pelo Ministério Público a fim de condenar a paciente Zuleide à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. A defesa alega: a) "a c. Câmara valorou negativamente condenações pelo porte de drogas para consumo pessoal de Eder, que não são aptas para gerarem maus antecedentes, bem como se valeu de condenação antiga para agravar indevidamente a pena da paciente Zuleide e negar-lhe o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico" (e-STJ fl. 5); b) violação do princípio non reformatio in pejus; c) "o Superior Tribunal de Justiça .. deixou de considerar a condenação pela conduta prevista no art. 28, "caput", da Lei 11.343/2006 como apta para caracterizar a reincidência delitiva" (e-STJ fl. 7); d) "o STJ também afastou os maus antecedentes valorados com base em condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei de drogas" (e-STJ fl. 9); e) viabilidade de fixação da pena-base no mínimo legal; f) "a condenação utilizada para justificar a exasperação da pena-base de Zuleide cuida de fato ocorrido há mais de 10 anos, sendo desarrazoável a sua valoração" (e-STJ fl. 10); g) estarem preenchidos os requisitos legais da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois primária a paciente, sem antecedentes criminais, não integrante de organização criminosa e sem dedicação habitual ao tráfico de drogas; e h) possibilidade de fixação de regime prisional mais brando para Zuleide. Requer, liminar e definitivamente, deferimento da ordem para afastar, na primeira fase da dosimetria, exasperação da pena-base do paciente Eder e decotar, na primeira fase da dosimetria, os maus antecedentes da paciente Zuleide, aplicando-lhe a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, e fixando regime prisional aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Subsidiariamente, pretende o regime semiaberto para Zuleide. É o relatório. A defesa alega, em síntese, a necessidade de reforma da dosimetria das penas. Requer a concessão da ordem para redimensionar a pena dos pacientes. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ZULEIDE MENDES SOARES. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NÃO RECONHECIMENTO. LAPSO TEMPORAL ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR E A PRÁTICA DO NOVO DELITO INFERIOR A 10 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. EDER ROGERIO SILVA DA SILVEIRA. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO. REFORMULAÇÃO DA PENA-BASE SEM REFLEXO NO QUANTUM FINAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDA EM FACE DE AMBOS OS PACIENTES. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO MANTIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA APENAS QUANTO A EDER ROGERIO SILVA DA SILVEIRA PARA REDUZIR A PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL, SEM REFLEXO NA PENA FINAL. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Eder Rogério e Zuleide, visando o afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes e da reincidência de Eder Rogério, e a revisão da dosimetria da pena aplicada a ambos no crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), sob o argumento de uso inadequado de condenações anteriores por posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) como fundamento para a exasperação da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se é possível a utilização de condenações pelo crime de posse de drogas para consumo próprio para agravar a pena na dosimetria, seja a título de reincidência, seja a título de maus antecedentes; (ii) se, afastadas as condenações pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006, há impacto no cálculo final da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. É vedada a utilização de condenações pelo crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 para fundamentar a reincidência ou agravar os maus antecedentes, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência desta Corte Superior. 4. No caso de Eder Rogério, a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto), realizada pelo Tribunal de origem com base em condenações por posse de drogas, configura ilegalidade, devendo ser afastada a valoração negativa dos maus antecedentes. 5. Entretanto, não há reflexo no quantum final da pena de Eder Rogério, visto que, mesmo com a pena-base fixada no mínimo legal, a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a dupla reincidência específica resultaria na manutenção do patamar anteriormente estabelecido, de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 6. Zuleide também não faz jus ao redutor do tráfico privilegiado, uma vez que registra maus antecedentes. 7. Mantido o regime inicial fechado para ambos os réus, em razão dos maus antecedentes de Zuleide e da reincidência de Eder Rogério. IV. Ordem parcialmente concedida.