STJ HC 936381

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ANPP. TEMA NÃO SUSCITADO NA APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCABÍVEL. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. ABSOLVIÇÃO. PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1.Habeas corpus questionando a ausência de proposta de acordo de não persecução penal, a licitude da busca pessoal, a condenação e a dosimetria da pena. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há ilegalidade na ausência de proposta de acordo de não persecução penal, na busca pessoal, na condenação e na dosimetria da pena. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se caracteriza omissão da Corte antecedente a análise de matéria não suscitada na apelação (proposta de ANPP), a qual foi questionada apenas nos embargos de declaração, consistindo, portanto, em inovação recursal. 5. Para a realização de busca pessoal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos, papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 6. No caso, a fundada suspeita restou evidenciada, pois a busca pessoal foi antecedida por uma operação de vigilância no local. Assim, houve a colheita prévia dos mencionados elementos, que evidenciaram fundadas suspeitas da prática delitiva, inexistindo qualquer violação na abordagem realizada pela polícia, pois a medida foi exercida nos limites da atuação policial ostensiva e preventiva. 7. O que avulta do contexto fático delineado pela col. Corte a quo é a subsunção dos fatos ao crime de tráfico de entorpecentes, ante as circunstâncias da prisão em flagrante e da apreensão das drogas, a forma de acondicionamento das drogas e a apreensão de dinheiro em espécie. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os limites desta ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 8. A fração da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 é proporcional e está fundamentada, de acordo com a jurisprudência desta Corte. 9. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demandaria dilação probatória, inviável em sede de habeas corpus. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MOISES JUSTINO BATISTA DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 486 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c seu § 4º, da Lei 11.343/06 Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação à Corte de origem, que deu parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena-base aplicada e modificar para 1/2 a fração da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reajustando a reprimenda final de Moisés Justino Batista da Silva para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, bem como fixar o regime aberto e substituir a reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, nos termos do acórdão com a seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. ILICITUDE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. 2. PROVA DA AUTORIA. DECLARAÇÕES DE POLICIAIS. LOCAL E CIRCUNSTÂNCIAS DA AÇÃO. 3. DOSIMETRIA. 3.1. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO NARCÓTICO (LEI 11.343/06, ART. 42). BIS IN IDEM. 3.2. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. 4. REGIME. QUANTUM DE PENA. ABERTO. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. O fato de o acusado ser flagrado na posse de uma pochete contendo drogas, em local alvo de prévias denúncias a respeito do tráfico, em região monitorada por policiais em face dessa comunicação, constitui fundada suspeita, de forma a chancelar a busca pessoal. 2. Os depoimentos de agentes estatais, no sentido de que, durante monitoramento em local conhecido pela ocorrência de tráfico e, após visualizarem o acusado em atitude suspeita, procederam a abordagem e apreenderam, no interior da pochete que portava, maconha, cocaína e crack; aliados ao confisco de dinheiro em espécie; são provas suficientes da autoria e da materialidade do crime, a ponto de justificar sua condenação pela prática da infração penal pormenorizada no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. 3.1. As diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, se utilizadas como fundamento para modular a fração do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não podem ser consideradas para majoração da pena-base, sob pena de configurar bis in idem. 3. A diversidade e a quantidade de entorpecentes apreendidas (87g de maconha, 2,5 d e crack e 0,4g de cocaína) conclamam especial censura e recomendam a fixação da fração de 1/2 para a privilegiadora do delito de tráfico de drogas. 4. Diante da nova pena aplicada é devido alterar o regime de seu cumprimento para o inicialmente aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", ao acusado primário, com pena inferior a 4 anos e circunstâncias judiciais previstas no art. 59, ambos do Código Penal, favoráveis. 5. É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se o acusado é primário; a reprimenda aplicada não excede quatro anos; e o crime não foi cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, MODIFICADO O REGIME PRISIONAL PARA O INICIALMENTE ABERTO E SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS." Contra o julgado, a defesa opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (fls. 399-401). A defesa alega, em síntese, preenchimento dos requisitos legais do art. 28-A do CPP, meio de prova ilícito, fragilidade das provas de autoria delitiva e a ocorrência de erro na dosimetria da pena. Requer a concessão da ordem para obter proposta de acordo de não persecução penal, a absolvição ou a redução da pena aplicada. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ANPP. TEMA NÃO SUSCITADO NA APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCABÍVEL. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. ABSOLVIÇÃO. PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1.Habeas corpus questionando a ausência de proposta de acordo de não persecução penal, a licitude da busca pessoal, a condenação e a dosimetria da pena. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há ilegalidade na ausência de proposta de acordo de não persecução penal, na busca pessoal, na condenação e na dosimetria da pena. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se caracteriza omissão da Corte antecedente a análise de matéria não suscitada na apelação (proposta de ANPP), a qual foi questionada apenas nos embargos de declaração, consistindo, portanto, em inovação recursal. 5. Para a realização de busca pessoal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos, papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 6. No caso, a fundada suspeita restou evidenciada, pois a busca pessoal foi antecedida por uma operação de vigilância no local. Assim, houve a colheita prévia dos mencionados elementos, que evidenciaram fundadas suspeitas da prática delitiva, inexistindo qualquer violação na abordagem realizada pela polícia, pois a medida foi exercida nos limites da atuação policial ostensiva e preventiva. 7. O que avulta do contexto fático delineado pela col. Corte a quo é a subsunção dos fatos ao crime de tráfico de entorpecentes, ante as circunstâncias da prisão em flagrante e da apreensão das drogas, a forma de acondicionamento das drogas e a apreensão de dinheiro em espécie. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os limites desta ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 8. A fração da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 é proporcional e está fundamentada, de acordo com a jurisprudência desta Corte. 9. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demandaria dilação probatória, inviável em sede de habeas corpus. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.