STJ HC 876436

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Gesse Correa Cotrim, condenado à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em razão da comercialização de cocaína, ecstasy e outras substâncias entorpecentes, além do transporte e depósito de grandes quantidades de drogas. A defesa alega erro na dosimetria da pena, pedindo a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a quantidade, a variedade e a natureza das drogas podem afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (ii) se há bis in idem ao utilizar as mesmas circunstâncias tanto para afastar a causa de diminuição quanto para aumentar a pena-base. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. A quantidade, a natureza e a variedade das drogas, associadas à apreensão de materiais típicos de mercancia ilícita (balanças de precisão, embalagens e dinheiro em espécie), são circunstâncias concretas que evidenciam a dedicação do paciente à atividade criminosa, o que afasta a aplicação do tráfico privilegiado. 5. Para modificar o entendimento do Tribunal de origem e aplicar o redutor do tráfico privilegiado, seria necessário o reexame de provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. IV. ORDEM DENEGADA. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 1090-1093(e-STJ): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de GESSE CORREA COTRIM, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS (Apelação Criminal nº 07299931-37.2020.8.07.0001). O paciente foi condenado à pena de 12 anos de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 1200 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), c/c o art. 69 do Código Penal, sendo-lhe assegurado o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 621/632). Imputou-se as seguintes condutas (e-STJ fls. 25/27): No dia 15 de junho de 2020, entre 21h30 e 22h40, na SHCS CLS 209, Brasília/DF, o denunciando Gesse, consciente e voluntariamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, vendeu, para o usuário Igor Borges Negraes, 01 (uma) porção da substância entorpecente em forma de pó de tonalidade esbranquiçada, popularmente conhecida como cocaína. No dia 17 de agosto de 2020, por volta de 19h00, em via pública, nas proximidades do Parque Boca da Mata, Samambaia/DF, os denunciandos, com unidade de desígnios e comunhão de esforços, conscientes e voluntariamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, venderam, para o usuário Diego Conrado Bertolucci Tomé, 3 (três) gramas da substância entorpecente em forma de pó de tonalidade esbranquiçada, popularmente conhecida como cocaína, pelo valor de R$ 300,00 (trezentos reais). Ainda no mesmo cenário, também no período noturno, mas em via pública, nas proximidades da região Octogonal/DF, os denunciandos, com unidade de desígnios e comunhão de esforços, conscientes e voluntariamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, venderam para a usuária Ana Clara Kaíta Santos Porto, 03 (três) comprimidos de ecstasy, pelo valor de R$ 100,00 (cem reais). No mesmo contexto, aproximadamente às 21h30, nas quadras 209/210 da Asa Norte, nas proximidades do Bar Fausto e Manoel, Brasília/DF, no interior do veículo Ford Ka, placas PBA 5418/DF, os denunciandos, com unidade de desígnios e comunhão de esforços, conscientes e voluntariamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentares, transportavamItraziam consigo, para difusão ilícita: a) 16 (dezesseis) porções da substância vegetal pardo esverdeada, vulgarmente conhecida como maconha, envoltas em plástico, perfazendo a massa líquida de 300,65g (trezentas gramas e sessenta e cinco centigramas); b) 10 (dez) porções da mesma substância (maconha), acondicionados em segmento de papel enrolado a guisa de cigarro artesanal, perfazendo a massa líquida de 3,84g (três gramas e oitenta e quatro centigramas); c) 03 (três) porções da substância resinosa de tonalidade escura vulgarmente conhecida como haxixe, envolta por plástico, perfazendo a massa líquida de 1,63g (um grama e sessenta e três centigramas); d) 12 (doze) porções de substância em forma de pó de tonalidade esbranquiçada vulgarmente conhecida como cocaína, envoltas, individualmente, por segmentos de plástico, perfazendo a massa bruta de 10,84g (dez gramas e oitenta e quatro centigramas; e) 8 (oito) comprimidos fragmentado de cor amarela da substância MDMA, envoltos por plástico, perfazendo a massa líquida de 5,23g (cinco gramas e vinte e três centigramas; f) 11 (onze) unidades de microsselos, sem acondicionamento, perfazendo a massa líquida de 0,18g (dezoito centigramas); e g) 01 (uma) porção da substância entorpecente popularmente conhecida como ecstasy, acondicionada em plástico, perfazendo a massa líquida de 0,51g (cinquenta e um centigramas). No mesmo contexto, na QNN 38, Conjunto D 2, Casa 15, Ceilândia/DF o denunciando Gesse, consciente e voluntariamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentares, tinha em depósito, para fins de difusão ilícita, as seguintes substâncias entorpecentes: a) 01 (uma) porção da substância entorpecente de tonalidade esbranquiçada, em forma de pó, popularmente conhecida como cocaína, acondicionada em plástico, perfazendo a massa líquida de 71,18g (setenta e um gramas e dezoito centigramas); b) 02 porções da droga popularmente conhecida como MDMA, envoltas por plástico, perfazendo a massa líquida de 3,17g (três gramas e dezessete centigramas); c) 01 (uma) porção da substância MDMA em forma de pó azul, acondicionada em plástico, perfazendo a massa líquida de 2,05g (dois gramas e cinco centigramas); d) 16 (dezesseis) comprimidos fragmentados de cor amarela, sulcado e de formato de câmera fotográfica com a inscrição Pioneer 180 mg da substância MDMA, acondicionados em plástico, perfazendo a massa líquida de 10,49g (dez gramas e quarenta e nove centigramas); e) 01 (uma) porção da substância resinosa de tonalidade escura vulgarmente conhecida como haxixe, envolta por plástico, perfazendo a massa bruta de 19,06g (dezenove gramas e seis centigramas); f) 01 (uma) porção da substância vegetal de tonalidade pardo esverdeada, popularmente conhecida como maconha, acondicionada em um recipiente de vidro, perfazendo a massa líquida de 99,67g (noventa e nove gramas e sessenta e sete centigramas); g) 01 (uma) porção da mesma substância (maconha), acondicionada em fita adesiva e plástico, perfazendo a massa líquida 934,00g (novecentas e trinta e quatro gramas); h) 02 porções da mesma substância (maconha), acondicionados em segmento de papel enrolado a guisa de cigarro artesanal, perfazendo a massa líquida de 0,50g (cinquenta centigramas); i) 09 (nove) porções do mesmo entorpecente (maconha), predominada por inflorescência, acondicionada em plástico, perfazendo a massa líquida de 15,86g (quinze gramas e oitenta e seis centigramas). A apelação interposta pela defesa do paciente foi parcialmente provida para absolvê-lo com relação à primeira venda de drogas, ocorrida em 15/06/2020, afastando o concurso material, e reduzir a pena definitiva para 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento 500 dias-multa, tendo o acórdão recebido a seguinte ementa (e-STJ fls. 717/718): APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CABIMENTO EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS E A UM DOS DELITOS DE TRÁFICO IMPUTADO AO CORRÉU. DOSIMETRIA. PENA MÍNIMA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. VARIEDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. REGIME. READEQUAÇÃO. QUANTUM DA PENA. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. RECURSO DE UM DOS RÉUS PROVIDO E O DO CORRÉU PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Diante de dúvidas razoáveis acerca da autoria delitiva imputada a um dos réus, fragilizando um possível decreto condenatório, é sempre bom lembrar que melhor atende aos interesses da justiça absolver um suposto culpado do que condenar um inocente, impondo-se, no presente caso, a aplicação do brocardo "in dubio pro reo". 2. Absolvido o réu que dirigia o veículo, o qual detinha sua posse, e inexistindo qualquer restrição perante sítio eletrônico do DETRAN/DF, impõe-se sua restituição. 3. A absolvição em relação a um dos crimes praticados por um dos réus é medida de rigor, uma vez que as provas não se mostraram suficientes para sustentar um decreto condenatório. 4. A quantidade e a natureza de droga apreendida, e as circunstâncias de sua apreensão indicam que o réu se dedica à prática de atividades criminosas, mostrando-se inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 5. Considerando a redução procedida nesta instância, ou seja, a pena foi minorada de 12 (doze) para 5 (cinco) anos de reclusão, impõe-se a readequação do regime estabelecido para o semiaberto, a teor do disposto no artigo 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, posto se tratar de réu primário e de bons antecedentes. 6. Recurso do réu Guilherme provido e parcialmente provido o recurso do corréu Gesse. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (e-STJ fls. 830/835). A defesa alega, em síntese: a) "a quantidade de drogas apreendidas, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de tráfico, prevista no § 4º, da Lei 11.343/06" (e-STJ fl. 5); b) "necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas e idôneas a evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa" (e-STJ fls. 5/60; e c) "a natureza e a quantidade de drogas foram utilizadas tanto para agravar a pena base quanto para afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas e ainda para fundamentar a dedicação à atividade criminosa o que é vedado" (e-STJ fl. 7). Consta dos autos que o paciente está em liberdade. Requer, liminar e definitivamente, o deferimento da ordem para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e para suspender o início da execução até que o presente habeas corpus seja definitivamente julgado. A defesa alega, em síntese, a ocorrência de erro na dosimetria da pena. Requer a concessão da ordem para obter a redução da pena aplicada ao paciente. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Gesse Correa Cotrim, condenado à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em razão da comercialização de cocaína, ecstasy e outras substâncias entorpecentes, além do transporte e depósito de grandes quantidades de drogas. A defesa alega erro na dosimetria da pena, pedindo a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a quantidade, a variedade e a natureza das drogas podem afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (ii) se há bis in idem ao utilizar as mesmas circunstâncias tanto para afastar a causa de diminuição quanto para aumentar a pena-base. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. A quantidade, a natureza e a variedade das drogas, associadas à apreensão de materiais típicos de mercancia ilícita (balanças de precisão, embalagens e dinheiro em espécie), são circunstâncias concretas que evidenciam a dedicação do paciente à atividade criminosa, o que afasta a aplicação do tráfico privilegiado. 5. Para modificar o entendimento do Tribunal de origem e aplicar o redutor do tráfico privilegiado, seria necessário o reexame de provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. IV. ORDEM DENEGADA.