STJ HC 878121

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que exasperou a pena-base do paciente no crime de tráfico de drogas com fundamento na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos e que afastou a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com a fixação do regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) se a quantidade e a natureza da droga apreendida (19 porções de crack totalizando 3,7g e 1 porção de maconha de 5,9g) justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) se os elementos presentes nos autos são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com base na alegação de dedicação habitual ao tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a pequena quantidade de drogas apreendidas, por si só, não justifica a exasperação da pena-base. A fixação da pena acima do mínimo legal requer fundamentação concreta, baseada em circunstâncias fáticas que extrapolem os elementos do tipo penal (HC n. 427.177/SP, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8/3/2018; AgRg no AREsp n. 1.764.934/CE, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2021). No presente caso, a quantidade de drogas apreendidas (3,7g de crack e 5,9g de maconha) não se mostra expressiva, de modo que a exasperação da pena-base é indevida. 4. Quanto ao tráfico privilegiado, o STJ entende que a mera localização do réu em um ponto de tráfico ou o conhecimento prévio por parte dos policiais, sem outros elementos concretos, não são suficientes para afastar a minorante (AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe de 15/2/2022). No caso, a alegação de que o paciente "venderia os ilícitos e estava envolvido no tráfico de drogas", sem provas concretas de que o tráfico era sua atividade habitual, não é apta a demonstrar dedicação criminosa. IV. Ordem concedida para redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ELIZEU SOARES PAIXÃO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a condenação do réu pela prática do crime tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa. A defesa alega, em síntese, que a ínfima quantidade de droga não justifica o aumento da pena- base do crime de tráfico, bem como que não houve fundamento idôneo para a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Requer a concessão da ordem para que seja fixada a pena-base no mínimo legal, ou aplicada a fração de 1/6 e, ainda, reconhecida a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado para sua fração máxima, qual seja de 2/3 (dois terços), totalizando a pena final de 1 (um) ano e 8 (oito) meses. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que exasperou a pena-base do paciente no crime de tráfico de drogas com fundamento na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos e que afastou a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com a fixação do regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) se a quantidade e a natureza da droga apreendida (19 porções de crack totalizando 3,7g e 1 porção de maconha de 5,9g) justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) se os elementos presentes nos autos são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com base na alegação de dedicação habitual ao tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a pequena quantidade de drogas apreendidas, por si só, não justifica a exasperação da pena-base. A fixação da pena acima do mínimo legal requer fundamentação concreta, baseada em circunstâncias fáticas que extrapolem os elementos do tipo penal (HC n. 427.177/SP, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8/3/2018; AgRg no AREsp n. 1.764.934/CE, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2021). No presente caso, a quantidade de drogas apreendidas (3,7g de crack e 5,9g de maconha) não se mostra expressiva, de modo que a exasperação da pena-base é indevida. 4. Quanto ao tráfico privilegiado, o STJ entende que a mera localização do réu em um ponto de tráfico ou o conhecimento prévio por parte dos policiais, sem outros elementos concretos, não são suficientes para afastar a minorante (AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe de 15/2/2022). No caso, a alegação de que o paciente "venderia os ilícitos e estava envolvido no tráfico de drogas", sem provas concretas de que o tráfico era sua atividade habitual, não é apta a demonstrar dedicação criminosa. IV. Ordem concedida para redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução.