STJ HC 920257

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA DELITIVA COMPROVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas e associação ao tráfico, questionando a condenação pela associação ao tráfico e a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na condenação pela associação ao tráfico e na não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Indispensável o animus associativo de forma estável e duradoura para a configuração do crime de associação ao tráfico. 5. No caso, o Tribunal de origem se apoiou em robusto conjunto probatório para impor a condenação ao paciente, que comprovam que o paciente está envolvido na traficância desde o ano de 2014, ainda na sua adolescência, participando ativamente do tráfico de drogas com seus primos, todos presos por envolvimento com o tráfico de drogas nos bairros da Usina e no Conjunto Habitacional Silvio Soares Tavares. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demandaria dilação probatória, inviável em sede de habeas corpus. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MATHEUS MOREIRA DE SOUZA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. O paciente foi condenado pela prática dos crimes descritos nos artigos 33, caput, e 35, ambos c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei 11.343/06, n/f do artigo 69 do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias de reclusão , em regime fechado, e 1.904 (um mil, novecentos e quatro) dias-multa. Contra a sentença condenatória, a defesa interpôs recurso de apelação à Corte de origem, que deu parcial provimento ao apelo, para readequar a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei de Drogas para o delito autônomo do artigo 14 da Lei nº 10826/2003, fixando a pena em 12 (doze) anos e 08 (oito) dias de reclusão e 1.745 (um mil, setecentos e quarenta e cinco) dias-multa, por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fls. 51-63): "APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 33 E 35 C/C ARTIGO 40, IV, TODOS DA LEI 11.343/06. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO CONDENATÓRIO. ESCORREITO. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES. RELEVÂNCIA. SUMULA 70 TJRJ. ACUSADO ACAUTELADO NA POSSE DE MATERIAL ENTORPECENTE. INJUSTO DE ASSOCIAÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. COMPROVADAS. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, IV, DA LEI DE DROGAS. APREENSÃO DE MUNIÇÃO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO COMO MAJORANTE NA LEI DE DROGAS. CRIME AUTÔNOMO. ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. FATO DESCRITO NA DENÚNCIA. ARTIGO 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA TIPIFICAÇÃO TRAZIA NA PEÇA EXORDIAL. RESPOSTA PENAL. AJUSTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA ARRECADADA. ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA. CRIME DO ARTIGO 33 DA DROGAS. PERCENTUAL DE AUMENTO. REDUÇÃO. EQUIPARAÇÃO AO INJUSTO DE ASSOCIAÇÃO. VALORAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS. PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO. ARTIGO 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS. AUSÊNCIA. ACUSADO REINCIDENTE. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. CONDUTAS PRATICADAS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO. CONCURSO FORMAL. EXISTÊNCIA. REGIME FECHADO. ARTIGO 33, §2º, "A", DO CÓDIGO PENAL. DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - A autoria e a materialidade delitivas restaram demonstradas, à saciedade, através do robusto acervo de provas, sendo mister ressaltar o valor probatório do depoimento dos policiais militares (Súmula nº 70 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro), a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido - (I) 707g (setecentos e sete gramas) da substância entorpecente Cloridrato de Cocaína, popularmente conhecida como "cocaína", distribuídos em 40 (quarenta) sacos plásticos pequenos, transparentes e (ii) 231 (duzentos e trinta e um) tubos plásticos transparentes (pinos) fechados com tampas próprias - a forma de acondicionamento da droga, o local da prisão do réu e a arrecadação de 05 (cinco) munições, ficando, assim, inequivocamente, comprovado o envolvimento de Matheus no tráfico ilícito de entorpecente, a afastar o pleito de absolvição por fragilidade probatória. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - A prova carreada aos autos aliada às circunstâncias da prisão, aponta na direção inequívoca da existência de um vínculo associativo estável e permanente entre o acusado e indivíduos não identificados integrantes da facção "Terceiro Comando Puro - T. C. P.", a fim de praticarem, reiteradamente, ou não, o tráfico ilícito de entorpecentes no Conjunto Habitacional Silvio Soares Tavares, popularmente conhecido como "Carandiru", no bairro Usina, na cidade de Conceição de Macabu, como descreveu o Parquet na peça exordial, ressaltando-se que: 01. os policiais militares receberam informação do serviço reservado que, no Conjunto Habitacional Carandiru, local dominado pela facção criminosa "Terceiro Comando Puro - TCP" -, alguns elementos estariam traficando drogas e ameaçando moradores; 02. os agentes foram ao local indicado e fizeram um cerco, momento em que um grupo de indivíduos percebeu a presença da guarnição, efetuou disparos contra os policiais e correram; 03. o réu pulou um muro, portando uma mochila, e se deparou com os agentes que o abordaram; 04. na bolsa que Matheus transportava estavam as drogas e material para endolação do entorpecente, sendo arrecadado em sua posse: (I) 707g (setecentos e sete gramas) da substância entorpecente Cloridrato de Cocaína, popularmente conhecida como "cocaína", distribuídos em 40 (quarenta) sacos plásticos pequenos, transparentes e (ii) 231 (duzentos e trinta e um) tubos plásticos transparentes (pinos) fechados com tampas próprias e 05. constam, da Folha de Antecedentes Criminais de Matheus, 04 (quatro) anotações anteriores, sendo 02 (duas) delas, também, pelo delito de tráfico de drogas, mantendo-se, por tudo isso, a condenação do réu. DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, IV, DA LEI DE DROGAS. Incabível, aqui, o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, IV, da Lei de Drogas porque, conforme auto de apreensão de item 41071241, somente, foram arrecadadas na posse do apelante 05 (cinco) munições, não sendo apreendida qualquer arma de fogo no mesmo contexto fático em que se deu a arrecadação da droga, cumprindo esclarecer que, o dispositivo legal pertinente não faz menção a "munição", não havendo de se falar, assim, na incidência da referida majorante. Contudo, possível o reconhecimento do crime autônomo do artigo 14 da Lei 10.826, inclusive, ao se considerar que a conduta típica - portar munições - foi, devidamente, descrita na denúncia, sendo de bom alvitre ressaltar que o réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória - e apurados na instrução criminal, e não da capitulação jurídica dada na denúncia ou na queixa, desde que respeitados os limites impostos pelo artigo 617 do Código de Processo Penal - que dispõe que a adequação típica da conduta pode ser alterada tanto pela sentença quanto em segundo grau de jurisdição -, e conforme se depreende do artigo 383, caput, do Código de Processo Penal, com, aqui, ocorreu. Precedentes. RESPOSTA PENAL - A aplicação da pena é resultado da valoração subjetiva do Magistrado, respeitados os limites legais impostos no preceito secundário da norma, com a observância dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da sua individualização, ajustando-se, aqui, a dosimetria pena pois (i) a despeito de adequada a fixação da penabase acima do mínimo legal para ambos os delitos - Tráfico e Associação -, sendo, corretamente, fundamentada pelo sentenciante em razão da quantidade e qualidade do entorpecente apreendido, verifica- se que, com relação ao crime do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez utilizado o mesmo argumento para a majoração das duas reprimenda, não foi utilizado o mesmo quantum de aumento, impondo-se, assim, a redução do recrudescimento da pena-base do crime de tráfico à fração de 1/6 (um sexto); (ii) aplicar à pena de multa o mesmo critério adotado para a sanção de reclusão e (iii) estabelecer a pena-base do injusto do artigo 14 da Lei 10826/03 no mínimo legal, observando-se as diretrizes do artigo 59 e seguintes do Código Penal, aliado ao dolo inerente ao crime e as circunstâncias do delito, que não ultrapassaram aquelas previstas no tipo penal e (iv) reconhecer o concurso formal entre os delitos de tráfico de drogas e porte de arma de fogo porque, com uma única ação, o réu, em um mesmo contexto fático, praticou dois delitos - tráfico de drogas e porte de arma de fogo, com a majoração da sanção no quantum de 1/6 (um sexto), considerando o número de infrações perpetradas - 02 (duas). Por fim, corretos: (a) o aumento da reprimenda no quantum de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento da agravante da reincidência; (b) a não aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, ponderando a condenação, aqui, mantida, pelo crime do artigo 35 da Lei 11343/06 e por não preencher o apelante o requisito objetivo da primariedade e (c) o regime fechado. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO." A defesa alega, em síntese, a atipicidade da conduta, pois não há nos autos quaisquer elementos aptos a ensejar a condenação de associação ao tráfico. Requer a concessão da ordem para obter a absolvição do crime de associação ao tráfico. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA DELITIVA COMPROVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas e associação ao tráfico, questionando a condenação pela associação ao tráfico e a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na condenação pela associação ao tráfico e na não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Indispensável o animus associativo de forma estável e duradoura para a configuração do crime de associação ao tráfico. 5. No caso, o Tribunal de origem se apoiou em robusto conjunto probatório para impor a condenação ao paciente, que comprovam que o paciente está envolvido na traficância desde o ano de 2014, ainda na sua adolescência, participando ativamente do tráfico de drogas com seus primos, todos presos por envolvimento com o tráfico de drogas nos bairros da Usina e no Conjunto Habitacional Silvio Soares Tavares. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demandaria dilação probatória, inviável em sede de habeas corpus. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.