STJ HC 873348

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE DA VIA DO HABEAS CORPUS PARA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réus condenados por tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), questionando a suficiência probatória e a não aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). A defesa alega que não há provas suficientes para configurar a associação criminosa e requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de utilizar o habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário para questionar a suficiência das provas; (ii) a compatibilidade da condenação por associação para o tráfico com o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) não admite a impetração de habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica nos autos. 4. A alegação de insuficiência de provas quanto à autoria e materialidade do crime de associação para o tráfico demanda reexame do contexto fático-probatório, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. 5. Quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, a condenação pelo crime de associação para o tráfico, que exige a permanência e estabilidade do vínculo associativo, inviabiliza a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme entendimento jurisprudencial pacífico. 6. Não há flagrante ilegalidade na decisão que afasta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em razão da condenação por associação para o tráfico, sendo a reanálise fático-probatória vedada nesta via processual. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 315-319 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de VANDERSON CHAVES DIAS e PABLO HENRIQUE ROSA DE SOUZA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação Criminal n. 0001067-25.2022.8.19.0066). Os pacientes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006. Vanderson à pena de 12 anos e 1 mês de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 1.775 dias-multa. Pablo à reprimenda de 14 anos e 2 meses de reclusão no regime fechado, mais pagamento de 2.050 dias-multa (159,7g de cocaína, 392g de maconha e 23 unidades de lança perfume). O recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para redimensionar a pena de Vanderson para 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão em regime fechado, mais pagamento de 1.632 dias-multa, e a de Pablo para 12 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão no modo fechado, além do pagamento de 1.865 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória, conforme acórdão assim ementado (e-STJ fls. 262-268): APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELA PRÁTICADOS CRIMES DESCRITOS NOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS C/C ARTIGO 40, INCISO IV, TODOS DA LEI 11.343/06, NA FORMA DO ARTIGO 69, CP. FOI FIXADA AO RÉU VANDERSON PENA DEFINITIVA DE 12 ANOS E 01 MÊS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E 1.775 DIAS MULTA, E AO RÉU PABLO, PENA DEFINITIVA DE 14 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E 2.050 DIAS-MULTA. RECURSO DOS RÉUS, ARGUINDO PRELIMINAR DE QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NO MÉRITO, SUSTENTA QUE NÃO HÁ PROVAS DA AUTORIA. SUBSIDIARIAMENTE REQUER A DEFESA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS, O AFASTAMENTO DA MAJORANTE, A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL OU A DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO, A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO E A SUBSTITUIÇÃO DA PLL POR PRD. NÃO ASSISTE RAZÃO À DEFESA. PRELIMINAR QUE DEVE SER REJEITADA. A MERA AUSÊNCIA DE LACRE NA EMBALAGEM DO MATERIAL ENCAMINHADO PARA PERÍCIA OU A AUSÊNCIA DE FICHA DE ACOMPANHAMENTO DE VESTÍGIOS NÃO RETIRA A CONFIABILIDADE DA PROVA, NÃO SE PODENDO OLVIDAR, AINDA, QUE OS ATOS PRATICADOS PELOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS GOZAM DA PRESUNÇÃO DE VALIDADE E LEGITIMIDADE, CABENDO À DEFESA PRODUZIR PROVA QUE INFIRME A CREDIBILIDADE DA LISURA DO TRABALHO DESEMPENHADO PELOS POLICIAIS, O QUE NO PRESENTE CASO NÃO OCORREU. FORAM PERCORRIDAS TODAS AS ETAPAS DESDE A APREENSÃO DO MATERIAL ILÍCITO ATÉ A ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL, O QUAL REÚNE TODAS AS INFORMAÇÕES PARA A DEVIDA IDENTIFICAÇÃO DO MATERIAL. HÁ OUTROS ELEMENTOS NO ACERVO PROBATÓRIO QUE CONFIRMAM QUE AS DROGAS PERICIADAS FORAM ARRECADADAS NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS ACUSADOS. NO MÉRITO, A MATERIALIDADE E A AUTORIA RESTARAM COMPROVADAS, ESPECIALMENTE, POR MEIO DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO E PELAS DROGAS, ARMA DE FOGO, COLETE BALÍSTICO E RÁDIO COMUNICADOR APREENDIDOS NO MOMENTO DO FLAGRANTE, OS QUAIS CORROBORAM AS DEMAIS PROVAS DO PROCESSO. POLICIAIS MILITARES QUE, EM SEUS DEPOIMENTOS, TANTO EM SEDE POLICIAL COMO JUDICIAL, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO, AFIRMARAM, DE FORMA COESA E HARMÔNICA QUE, OS APELANTES ESTAVAM EM LOCAL DE VENDA DE DROGAS, SENDO UM DELES COM ARMA DE FOGO, COLETE BALÍSTICO E RÁDIO, E O OUTRO NA POSSE DA SACOLA DE DROGAS E DINHEIRO. A IDENTIFICAÇÃO DOS ACUSADOS, CONFORME TESTEMUNHOS,SE DEU POR MEIO DE DENÚNCIA, DE PROVÁVEIS MORADORES, DANDO CONTA DA TRAFICÂNCIA, LOCAL E CARACTERÍSTICAS DOS CRIMINOSOS. DEVE-SE APLICAR A SÚMULA 70, DO TJRJ. TENDO OS POLICIAIS MILITARES APRESENTADO VERSÃO OBJETIVA E CONTUNDENTE SOBRE COMO SE DERAM OS ACONTECIMENTOS QUE REDUNDARAM NA PRISÃO DOS ACUSADOS E NA APREENSÃO DAS DROGAS E DA ARMA, EM SEDE INQUISITORIAL E NA PRESENÇA DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA, DEVE-SE DAR TOTAL CRÉDITO AOS SEUS DEPOIMENTOS. MATERIAL APREENDIDO QUE ESTAVA NA POSSE DOS ACUSADOS E QUE SE DESTINAVA AO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, ESPECIALMENTE QUANTO À QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS APREENDIDAS. AS PECULIARIDADES DA CAUSA, COMO OS DEPOIMENTOS DAS AUTORIDADES POLICIAIS,AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO, A QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS E O MATERIAL DEVIDAMENTE EMBALADO PARA VENDA APONTAM À EXISTÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DOS APELANTES COM O TRÁFICO DA LOCALIDADE. APELANTES QUE ESTAVAM NA POSSE COMPARTILHADA DE UM RÁDIO COMUNICADOR, UMA ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES, SENDO CERTO QUE NAS EMBALAGENS DAS DROGAS HAVIA INSCRIÇÕES FAZENDO ALUSÃO À FACÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO. PRISÃO QUE OCORREU EM LOCAL DOMINADO PELA FACÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO, SENDO NOTORIAMENTE SABIDO QUE NESSAS LOCALIDADES NÃO É POSSÍVEL A VENDA DE DROGAS DE FORMA AVULSA. PROVAS NO SENTIDO DE QUE OS ACUSADOS INTEGRAVAM A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, COM ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA, O QUE CONFIGURA A PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 35, DA LEI 11.343/06. QUANTO À MAJORANTE DO ARTIGO 40, IV, DA LEI DE DROGAS, ACUSADOS QUE SE DIVIDIAM EM TAREFAS, SENDO UM DELES RESPONSÁVEL PELA SEGURANÇA E O OUTRO PELA VENDA DA DROGA. TAMBÉM FOI DITO PELO POLICIAL QUE O CHEFE DA FACÇÃO DA LOCALIDADE IMPÕE QUE OS TRAFICANTES SE UTILIZEM DE ARMAS DE FOGO NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. CORRETO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI 11.343/06. NÃO SE APLICAM AOS RÉUS A MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06, POIS A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO É SUFICIENTE PARA AFASTAR O SEU RECONHECIMENTO. CONFIGURADO O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NÃO DEVE PROSPERAR A PRETENSÃO DEFENSIVA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS QUE NÃO DEVE SER CORRIGIDA. DOSIMETRIA. PENAS-BASE DOS DELITOS QUE FORAM FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, CONFORME PREVISÃO DO ARTIGO 42, DA LEI 11.343/2006, DEVEM SER ANALISADAS CONJUNTAMENTE, COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ÚNICA. ACUSADOS QUE FORAM PRESOS COM 159,7G DE COCAÍNA, 392G DE MACONHA E 23 UNIDADES DE "LANÇA PERFUME". A QUANTIDADE, A NATUREZA E A VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS SÃO SIGNIFICATIVAS. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO TEMA 712, FIXOU A TESE DE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA DEVEM SER LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO APENAS EM UMA DAS FASES DO CÁLCULO DA PENA. A TERCEIRA SEÇÃO DO STJ, NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.887.511/SP (DJE DE 1º/7/2021), PARTINDO DA PREMISSA FIXADA NA TESE 712 DO STF, UNIFORMIZOU O ENTENDIMENTO DE QUE A NATUREZA E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTES DEVEM SER NECESSARIAMENTE VALORADAS NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, PARA MODULAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTO AO RÉU PABLO, A PENA-BASE TAMBÉM DEVE SER EXASPERADA EM RAZÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DESFAVORÁVEIS, POIS EM SUA FAC CONSTA CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR, MAS QUE TRANSITOU EM JULGADO NO CURSO DA PRESENTE AÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STJ. DIANTE DO SILÊNCIO DO LEGISLADOR, A JURISPRUDÊNCIA E A DOUTRINA PASSARAM A RECONHECER COMO CRITÉRIOS IDEAIS PARA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA-BASE O AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/8 POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVAMENTE VALORADA, A INCIDIR SOBRE O INTERVALO DE PENA ABSTRATAMENTE ESTABELECIDO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR, OU DE 1/6, A INCIDIR SOBRE A PENA MÍNIMA, SALVO A APRESENTAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS, SUFICIENTES E IDÔNEOS QUE JUSTIFIQUEM A NECESSIDADE DE ELEVAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR. A SENTENÇA, TODAVIA, NÃO APRESENTOU MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA EXASPERAR A PENA, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 EM RELAÇÃO A CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENAS-BASE QUE DEVEM SER REDIMENSIONADAS. PENA QUE DEVE SER EXASPERADA, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, NA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, DEVE SER APLICADA A CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA. O JUIZ SENTENCIANTE EXASPEROU A PENA NA FRAÇÃO DE 1/4, MAS NÃO APRESENTOU MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA SE UTILIZAR DE FRAÇÃO MAIOR QUE 1/6. A JURISPRUDÊNCIA DO STJ É NO SENTIDO DE QUE A INCIDÊNCIA DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/2006 EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EXIGE MOTIVAÇÃO CONCRETA, DEVENDO O MAGISTRADO INDICAR AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO QUE JUSTIFIQUEM A APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR, O QUE NÃO OCORREU NA ESPÉCIE. SENTENÇA QUE DEVE SER CORRIGIDA PARA QUE NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA SEJA APLICADA A FRAÇÃO DE 1/6 PARA EXASPERAR A PENA EM RAZÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, IV, DA LEI DE DROGAS. PENA FINAL DO RÉU VANDERSONQUE DEVE SERCORRIGIDA PARA 10 ANOS, 10 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E PAGAMENTO DE 1.632 DIAS-MULTA, E DO RÉU PABLO PARA 12 ANOS, 5 MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E PAGAMENTO DE 1.865E SESSENTA E CINCO) DIAS-MULTA.É INVIÁVEL O AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA, POIS ESSA SE ENCONTRA PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO DE PENAL, DEVENDO, PORTANTO,SER FIXADA, CUMULATIVAMENTE, À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RÉUS QUENÃO PREENCHEMOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NOS ARTIGOS 44 E 77 DO CP, A FIM DE FAZER JUS A TAIS BENEFÍCIOS. COM RELAÇÃO AO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA, ESSE DEVERÁ SER OBJETO DE FORMULAÇÃO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO, COM COMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DA MATÉRIA, NOS TERMOS DO VERBETE Nº 74 DA SÚMULA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. A defesa alega, em síntese: a) ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 35 da Lei de Drogas, sobretudo estabilidade e permanência; b) comunhão eventual e tráfico em localidade dominada por facção não demonstram o vínculo dos pacientes com associação criminosa; e c) preenchimento dos requisitos legais da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto os pacientes são primários, com bons antecedentes, não integram organização criminosa, nem se dedicam habitualmente ao tráfico de entorpecentes. Consta dos autos que os pacientes estão presos desde 27/01/2022 (e-STJ fl. 191). Requer, liminar e definitivamente, o deferimento da ordem para absolver os pacientes do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas e aplicar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. É o relatório. A defesa alega, em síntese, a ilegalidade na condenação dos pacientes pelo crime de associação ao tráfico, em razão da ausência de demonstração da estabilidade e permanência do vínculo associativo, bem como a ocorrência de erro na dosimetria. Requer o provimento do recurso para afastar a condenação pelo crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e reconhecer, por conseguinte, o tráfico privilegiado. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE DA VIA DO HABEAS CORPUS PARA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réus condenados por tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), questionando a suficiência probatória e a não aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). A defesa alega que não há provas suficientes para configurar a associação criminosa e requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de utilizar o habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário para questionar a suficiência das provas; (ii) a compatibilidade da condenação por associação para o tráfico com o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) não admite a impetração de habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica nos autos. 4. A alegação de insuficiência de provas quanto à autoria e materialidade do crime de associação para o tráfico demanda reexame do contexto fático-probatório, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. 5. Quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, a condenação pelo crime de associação para o tráfico, que exige a permanência e estabilidade do vínculo associativo, inviabiliza a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme entendimento jurisprudencial pacífico. 6. Não há flagrante ilegalidade na decisão que afasta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em razão da condenação por associação para o tráfico, sendo a reanálise fático-probatória vedada nesta via processual. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.