STJ HC 917237

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE APREENDIDA NÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, por sua utilização como substitutivo de recurso próprio, sem a constatação de flagrante ilegalidade. O agravo busca a revisão da dosimetria da pena aplicada em crime de tráfico de drogas, alegando exasperação indevida da pena-base pela quantidade e natureza da droga e a aplicação inadequada da minorante do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Duas questões principais estão em discussão: (i) se a quantidade e a natureza da droga apreendida (67,95g de cocaína, 3,26g de crack e 5,48g de maconha) justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) se há fundamentação adequada para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em apenas 1/6, considerando o perfil do réu como primário e de bons antecedentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ estabelece que, embora a quantidade e a natureza das drogas possam justificar a exasperação da pena, essa medida deve ser fundamentada em elementos concretos que extrapolem os próprios fatos inerentes ao tipo penal (AgRg no AREsp n. 2.354.282/ES, relator Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/9/2023). No presente caso, a quantidade apreendida, apesar de não ser ínfima, não é considerada expressiva a ponto de justificar a elevação da pena-base acima do mínimo legal. 4. A fixação do redutor do tráfico privilegiado em apenas 1/6 foi feita sem fundamentação concreta e adequada. O STJ entende que o redutor deve ser aplicado na fração de 2/3 quando presentes as condições legais, salvo fundamentação concreta que justifique redução menor (AgRg no AREsp n. 2.066.116/AL, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe de 30/5/2023). No caso, o réu é primário e de bons antecedentes, sem elementos concretos que indiquem dedicação habitual ao tráfico, devendo o redutor ser aplicado no patamar máximo de 2/3. IV. Agravo regimental provido para conceder a ordem de ofício, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o último relatório contido nos autos (e-STJ, fls. 52-24) Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 14-15): "APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Sentença condenatória. Recursos de ambos os réus. Preliminar de nulidade afastada. Inocorrência de invasão de domicílio. O crime de tráfico de drogas, nas modalidades "guardar" e "ter em depósito", é permanente. Situação de flagrância que autoriza o ingresso no imóvel sem mandado. Réus que franquearam o acesso dos policiais militares à residência. Ilicitude de provas inexistente. Mérito. Tráfico de drogas. Comprovadas a materialidade e a autoria, era de rigor a condenação. Depoimentos dos policiais militares que devem ser recebidos sem reservas. Notícias anônimas que mencionavam, nominalmente, ambos os ora recorrentes. Associação para o tráfico. Não comprovação dos requisitos da estabilidade, permanência e divisão de tarefas. Absolvição dos réus. Dosimetria das penas aplicadas pelo cometimento do crime previsto no art. 33,"caput", da Lei nº 11.343/2006. Apelante Jonatas. Nenhuma modificação. Exasperação das sanções na primeira fase justificada. Dedicação às atividades criminosas que obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado. Apelante Leonardo. De rigor o reconhecimento da atenuante da confissão e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, em sua fração mínima. Início do cumprimento das penas reclusivas. Mantido o regime fechado para Jonatas e concedido o regime semiaberto para Leonardo, ante a primariedade e quantidade de pena aplicada. Gratuidade de justiça que deve ser pleiteada perante o Juízo das Execuções. RECURSOS CONHECIDOS PARCIALMENTE. NA PARTE CONHECIDA, REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE. NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDOS." O paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, na forma dos artigos 33 e 35 da Lei n 11343/06, a uma pena de 8 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 1283 dias-multa calculados sobre o mínimo legal. Em grau de apelação, o paciente foi absolvido da imputação relativa ao crime de associação para o tráfico, bem como foi aplicada a minorante especial relativa ao tráfico privilegiado no percentual de 1/6 (um sexto), reduzindo-se a pena para 4 anos e 18 dias de reclusão em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 404 dias-multa (e-STJ fls. 13-35). Ainda inconformada, a defesa técnica impetrou o presente habeas corpus asseverando que o constrangimento ilegal suportado pelo paciente gravita em torno da dosimetria da pena, segundo ela, fixada de forma equivocada. Aponta erro na pena-base, e ilegalidade na aplicação do patamar mínimo da minorante especial do tráfico privilegiado. Neste esteira, afirma que, concedida a ordem em relação à fixação da pena privativa de liberdade, se impõe a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, devendo ser alterada para o aberto. Ao final, requer liminar e definitivamente a concessão da ordem para que seja alterada a pena aplicada ao caso concreto, e fixado o regime aberto para início do cumprimento da pena. É o relatório. O agravante requer a reconsideração da decisão ou o provimento de seu recurso pelo colegiado. Alega que a pena-base foi aumentada em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes, porém, tal quantidade é inexpressiva, bem como que houve ilegalidade na aplicação da fração mínima de redução da pena relativa à aplicação do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 e a fixação do regime semiaberto. Requer seja reduzida à mínima a pena base do paciente e aplicada a fração máxima (2/3) na figura do tráfico privilegiado, impondo assim o regime aberto para o cumprimento de pena. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE APREENDIDA NÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, por sua utilização como substitutivo de recurso próprio, sem a constatação de flagrante ilegalidade. O agravo busca a revisão da dosimetria da pena aplicada em crime de tráfico de drogas, alegando exasperação indevida da pena-base pela quantidade e natureza da droga e a aplicação inadequada da minorante do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Duas questões principais estão em discussão: (i) se a quantidade e a natureza da droga apreendida (67,95g de cocaína, 3,26g de crack e 5,48g de maconha) justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) se há fundamentação adequada para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em apenas 1/6, considerando o perfil do réu como primário e de bons antecedentes. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ estabelece que, embora a quantidade e a natureza das drogas possam justificar a exasperação da pena, essa medida deve ser fundamentada em elementos concretos que extrapolem os próprios fatos inerentes ao tipo penal (AgRg no AREsp n. 2.354.282/ES, relator Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/9/2023). No presente caso, a quantidade apreendida, apesar de não ser ínfima, não é considerada expressiva a ponto de justificar a elevação da pena-base acima do mínimo legal. 4. A fixação do redutor do tráfico privilegiado em apenas 1/6 foi feita sem fundamentação concreta e adequada. O STJ entende que o redutor deve ser aplicado na fração de 2/3 quando presentes as condições legais, salvo fundamentação concreta que justifique redução menor (AgRg no AREsp n. 2.066.116/AL, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe de 30/5/2023). No caso, o réu é primário e de bons antecedentes, sem elementos concretos que indiquem dedicação habitual ao tráfico, devendo o redutor ser aplicado no patamar máximo de 2/3. IV. Agravo regimental provido para conceder a ordem de ofício, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução.