STJ RMS 42604

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA RECEITA DO ESTADO DA PARAÍBA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA, POR SE TRATAR DE IMPETRAÇÃO QUE VISA AFASTAR A EXIGÊNCIA DE TRIBUTO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. VEDAÇÃO. SÚMULA 628/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico quanto à ilegitimidade passiva do Secretário da Receita Estadual para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que veiculada pretensão de cobrança de tributos estaduais. Precedentes. 2. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, porquanto a presença indevida do Secretário de Estado no polo passivo do mandado de segurança ensejou a modificação da competência jurisdicional. Inaplicabilidade da Súmula 628/STJ. 3. Agravo interno não provido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, agravo interno interposto por NOVA PONTOCOM COMÉRCIO E ELETRÔNICO S.A. contra decisão que negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. Neste agravo interno, a impetrante do mandado de segurança sustentou que possui interesse de agir e que o Secretário da Receita do Estado da Paraíba detém legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da ação mandamental, consoante as razões recursais a seguir: III - RAZÕES PARA A REFORMA DA R. DECISÃO AGRAVADA 7. O E. Tribunal a quo por denegar a segurança basicamente, ao argumento de que "ao presente mandamus carece do interesse de agir", posto que o ato normativo combatido, diga-se, Protocolo CONFAZ 21/2011, veio a ser regulamentado no Estado paraibano através da Lei (PB) 9.582/2011. 8. Ao contrário do entendimento exarado, o fato de ter sido editada a referida Lei, (PB) 9.582/2011, "normatizando em âmbito estadual a sistemática instituída pelo referido protocolo", não afasta o interesse de agir, visto que tal normativo apenas ratifica a ilegalidade do ato praticado, pois, conforme reconhecido pelo r. decisum de fls. 304/307, o citado Protocolo "dispôs sobre a exigência de parcela do ICMS, nas operações interestaduais que destinassem mercadorias ou bens a consumidor final, cuja aquisição ocorresse deforma não presencial". 9. Conforme bem exposto na peça exordial, a Agravante, sabendo que o Estado da Paraíba poderia (como assim o fez) editar nova Lei no sentido de regulamentar o Protocolo CONFAZ 21, de modo a instituí-lo de vez no seu ordenamento jurídico, requereu que fossem afastadas as exigências inconstitucionais e ilegais impostas pelo citado Protocolo "e outros que forem editados no mesmo sentido" (de regulamentação), ou seja, sem o recolhimento, na entrada no Estado da Paraíba, do ICMS (fl. 20): .. 10. Desafortunadamente, o E. Desembargador Relator do E. TJ/PB, ao proferir seu voto, partiu de premissa equivocada, pois a nova legislação regulamentou as exigências previstas no Protocolo CONFAZ 21/2011, de modo a instituí-las de vez no ordenamento jurídico do Estado da Paraíba, tal como abarcado pelo pedido inicial, de modo que a matéria ventilada nestes autos permanece em plena prática no expediente fazendário do Estado da Paraíba, agora, inclusive, ratificado pela referida Lei (PB) 9.582/2011. 11. De certo que a Lei (PB) 9.582/2011 não infirma o interesse de agir relativo ao presente feito, à medida que este writ não discute simplesmente os termos do referido Protocolo CONFAZ 21/2011 (o que inclusive ensejaria a configuração de "discussão contra lei em tese"), mas, sim, o ato coator dele decorrente, que é a arbitrária cobrança de ICMS, relativo à operações realizadas junto ao Estado da Paraíba, através de operações não presenciais. 12. Logo, em nada se alterou o objeto desta demanda, relativamente ao ato coator que se pretende ver afastado (cobrança arbitrária de ICMS), com o advento da regulamentação do Protocolo CONFAZ 21/2011, através da Lei (PB) 9.582/2011. Muito pelo contrário! Tal ato coator, diante dessa regulamentação, tomou maior concretude e demonstra ainda o potencial de afronta ao direito líquido e certo invocado neste mandamus, desde sua origem. 13. Vale dizer, o interesse de agir, como uma das condições da ação, configura-se na necessidade do provimento jurisdicional, em face do conflito de interesses entre as partes, reclamando a formação do processo como única forma de eliminá-lo. 14. Deste modo, o Estado da Paraíba, ao editar a Lei 9.582/2011 e, assim, regulamentar as exigências previstas no citado Protocolo CONFAZ 21, não trouxe resolução ou sequer alterou o conflito já instaurado no início da presente demanda, que, persisti, portanto, claramente entre a Agravante e o Estado da Paraíba, nos moldes trazidos pela Agravante em sua inicial, conforma acima delineado. 15. Nesse cenário, a Agravante interpôs Recurso Ordinário objetivando a reforma do v. acórdão que julgou o Mandado de Segurança impetrado pela Agravante, denegando a segurança requerida por entender que eventual superveniência de lei estadual instituindo a cobrança combatida supostamente teria ocasionado a perda de interesse processual por parte da Agravante. 16. Entretanto, tal como demonstrado na petição do Recurso Ordinário, a edição de lei estadual instituindo a cobrança de ICMS tal como firmado pelo Estado da Paraíba no Protocolo ICMS CONFAZ 21/11 de forma alguma mitiga o interesse processual da Agravante, mas, muito pelo contrário, reforça sua existência já que também demonstra que a Agravante se viu obrigada a continuar recolhendo valores indevidos aos cofres paraibanos, que posteriormente se mostraram inconstitucionais com o julgamento do RE 680.089/SE, com repercussão geral reconhecida, e ADIs 4628/DF e 4713/DF, todos pelo E. Supremo Tribunal Federal (STF). 17. Assim, a Agravante esteve sujeita ao recolhimento a maior de ICMS ao Estado da Paraíba desde 01/05/11 e até que cessadas definitivamente as indevidas cobranças de ICMS por parte do Agravado. 18. No que se refere à legitimidade passiva em mandado de segurança que visa afastar a cobrança de tributo estadual, a Agravante elegeu o Sr. Secretário de Estado da Receita da Paraíba tendo em vista que é a autoridade máxima para gerir a arrecadação e fiscalização de tributos, o contencioso administrativo tributário, consoante atesta a distribuição de atribuições fornecida à época da distribuição pela própria Secretaria de Estado da Receita da Paraíba (SEFAZ/PB). 19. Logo, o Agravado é, sem dúvidas, a D. Autoridade Administrativa responsável pelo ato coator que se quer afastar com a propositura do mandamus originário, tendo em vista sua inquestionável função de coordenar e arrecadar o ICMS no Estado da Paraíba, tributo questionado no caso em tela, sendo que exerceu o devido contraditório apresentando os motivos que entendia ser legítima a cobrança. 20. Por esses motivos, r. Decisão agravada deve ser reformada a fim de que esta E. 2ª Turma julgue e dê provimento ao presente Agravo Interno, para que, consequente, seja conhecido e provido o Recurso Ordinário interposto para afastar o ICMS indevidamente cobrado pelo Agravado com a edição do Protocolo ICMS CONFAZ 21/11, regulamentado pela Lei (PB) 9.582/19, em conformidade com o entendimento exarado pelo E. STF ao julgar o RE 680.089/SE, com repercussão geral reconhecida, e ADIs 4628/DF e 4713/DF, em que restou reconhecida a inconstitucionalidade das cobranças de ICMS realizadas pelos Estados signatários do Protocolo ICMS CONFAZ 21/11 na aquisição interestadual de mercadorias pela internet (fls. 542-544). Ao final, formulou o seguinte requerimento: 21. Pelo exposto, com todo o respeito, requer seja reconsiderada a r. decisão monocrática proferida por este Exmo. Relator, a fim de que esta E. 2ª Turma julgue e dê provimento ao presente Agravo Interno, para que, consequente, seja conhecido e provido o Recurso Ordinário interposto para afastar o ICMS indevidamente cobrado pelo Agravado com a edição do Protocolo ICMS CONFAZ nº 21/11, regulamentado pela Lei (PB) 9.582/19, em conformidade com o entendimento exarado pelo E. STF ao julgar o RE 680.089/SE, com repercussão geral reconhecida, e ADIs 4628/DF e 4713/DF, em que restou reconhecida a inconstitucionalidade das cobranças de ICMS realizadas pelos Estados signatários do Protocolo ICMS CONFAZ 21/11 na aquisição interestadual de mercadorias pela internet (fl. 545). É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA RECEITA DO ESTADO DA PARAÍBA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA, POR SE TRATAR DE IMPETRAÇÃO QUE VISA AFASTAR A EXIGÊNCIA DE TRIBUTO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. VEDAÇÃO. SÚMULA 628/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico quanto à ilegitimidade passiva do Secretário da Receita Estadual para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que veiculada pretensão de cobrança de tributos estaduais. Precedentes. 2. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, porquanto a presença indevida do Secretário de Estado no polo passivo do mandado de segurança ensejou a modificação da competência jurisdicional. Inaplicabilidade da Súmula 628/STJ. 3. Agravo interno não provido.