STJ RHC 188436

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE NULIDADE DA MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FISHING EXPEDITION. NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO MANTIDA. 1. Entende o Superior Tribunal de Justiça que "o deferimento do mandado de busca e apreensão, deve conter fundamentação concreta, com demonstração da existência dos requisitos necessários para a decretação" (AgRg no RHC n. 144.641/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1º/12/2022), o que ocorreu no caso em análise. 2. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, são válidas as decisões que autorizam a busca e apreensão reportando-se aos elementos contidos em representação policial e em parecer ministerial, aptos a justificar a necessidade da medida, e acrescendo fundamentação própria, como ocorreu no caso em exame. A busca e apreensão empreendida foi determinada por ordem judicial, com base no livre convencimento motivado do julgador, e atende aos preceitos legais, não se revestindo de conteúdo genérico ou inespecífico. 3. Não há que falar em pescaria probatória (fishing expedition) quanto à autorização judicial para se proceder a busca e apreensão no local, pois ficou constatada por fundadas razões a possível participação do agravante na suposta prática do delito de organização criminosa. 4. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DAVID PATRICK GOMES BRAGA contra a decisão que negou provimento ao recurso em habeas corpus e também contra a decisão que rejeitou os embargos de declaração. Consta dos autos que o Juízo da Vara Especializada em Delitos de Organização Criminosa do Estado do Ceará deferiu contra o recorrente a medida de busca e apreensão, nos autos do Processo n. 0225907-79.2022.8.06.0001. Impetrado writ perante a Corte de origem, a ordem pleiteada no Habeas Corpus n. 0620221.10-2023.8.06.0000 foi denegada, nos termos da seguinte ementa (fls. 361-365): PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, § 2º, DA LEI 12.850/13) E TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). 1) TESE DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA (INDÍCIOS MÍNIMOS) PARA O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MATÉRIA SUBMETIDA À APRECIAÇÃO NOS HABEAS CORPUS N. 0637467-53.2022.8.06.0000 e N. 0620990-18.2023.8.06.0000. MERA REPETIÇÃO DE TESE JÁ APRECIADA E REJEITADA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS A ENSEJAR CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INCOGNOSCIBILIDADE. PRECEDENTES TJCE. PARCELA NÃO CONHECIDA. 2) ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DOS REQUISITOS LEGAIS. REJEITADA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES E ELEMENTOS CONCRETOS APTOS À AUTORIZAÇÃO DA MEDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE ACOLHEU A REPRESENTAÇÃO. DEVIDO PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS LEGAIS. 3) ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE "FISH EXPEDITION". REJEITADA. ADEQUADA REPRESENTAÇÃO PELA AUTORIDADE POLICIAL. DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS JUSTIFICADORES DA MEDIDA. FUNDADAS RAZÕES QUE AFASTAM A SUPOSTA ILEGALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARCELA COGNOSCÍVEL, DENEGADA A ORDEM. 1. Cuida-se de Habeas Corpus impetrado por Luís Gustavo Magalhães Mesquita, em favor de David Patrick Gomes Braga, contra ato supostamente ilegal praticado pelo Juiz de Direito da Vara de Delitos de Organizações Criminosas da Comarca de Fortaleza/CE, que teria deferido representação de Autoridade Policial por busca e apreensão em desfavor do paciente, ausente a fundamentação idônea da medida e mediante fundamentação abstrata e genérica. 2. Juízo de Admissibilidade. Da alegação de ausência de justa causa (indício mínimo) do delito de organização criminosa. Conforme relatado, alega o impetrante a ausência de indício mínimo do delito de organização criminosa em face do paciente, almejando no presente writ a apreciação da existência ou não da materialidade delitiva e dos indícios de autoria acerca do delito citado. 3. Contudo, após atenta análise dos presentes autos, verifica-se a ocorrência da preclusão consumativa em relação à tese de "ausência de justa causa (indício mínimo) do delito de organização criminosa", uma vez que tal temática já foi apreciada e rechaçada em outros habeas corpus impetrados em favor do paciente - HC n. 0637467-53.2022.8.06.0000 e HC n. 0620990-18.2023.8.06.0000 - , com a mesa causa de pedir e idênticas alegações, não podendo, por conseguinte, esta Corte novamente conhecer de tal questão, sob pena de reapreciar temática já decidida. 4. Dessa forma, constata-se que esta parcela do presente Habeas Corpus é uma mera repetição de argumentos já analisados por este Tribunal de Justiça, sem sede de HC n. 0637467-53.2022.8.06.0000, sem que tenham sido apresentados fatos novos por parte do impetrante, uma vez que a supracitada alegação já foi analisada por esta Câmara Criminal, em 22/11/2022. Inclusive, é importante salientar que, nos autos do retromencionado HC, a Defesa, irresignada com a decisão prolatada, impetrou contra ela Recurso Ordinário, a qual ainda está carente de análise. 5. Destaque-se que tal entendimento já havia sido aplicado no julgamento do Habeas Corpus n. 0620990-18.2023.8.06.0000, também impetrado em favor do paciente, no qual se identificou a mesma pretensão de reiteração de argumento já apreciado e não se conheceu do pleito pela mesma fundamentação ora apresentada, julgado em 09 de maio de 2023. 6. Da alegação de nulidade da medida de busca e apreensão por ausência de fundamentação idônea e dos requisitos para a medida. Almeja a parte impetrante a concessão da ordem de habeas corpus para que seja anulada a decisão que autorizou a medida cautelar de busca e apreensão domiciliar em desfavor do paciente, ao argumento de ausência de fundamentação idônea e elementos concretos autorizadores. 7. Não merecem acolhimento as alegações da parte impetrante no sentido de impossibilidade de utilização das provas colhidas em extração de dados de aparelho celular do paciente para se iniciar uma nova investigação ou deferir novas medidas cautelares e investigativas apenas pelo fato de já ter o paciente respondido ao proc. n. 0050737-38.2021.8.06.0160 e ter sido nestes autos que o aparelho telefônico fora apreendido. Isto porque não há qualquer impedimento legal para a utilização de provas colhidas em medida investigativa referente a determinado inquérito policial e processo, quando tal conteúdo se referir a crime diverso daquele então apurado. 8. Igualmente, merece ser rejeitada a afirmação de que tais provas extraídas do celular do paciente e utilizadas para justificar a medida de busca e apreensão fariam provas de fatos já apreciados no proc. n. 0050737-38.2021.8.06.0160, pelos quais aquele já teria sido condenado. Em verdade, não há que se falar em bis in idem, haja vista que os elementos destes autos e do feito de origem permitem concluir que a ação penal n. 0050737-38.2021.8.06.0160 restou consubstanciada na apreensão de drogas no ato da prisão em flagrante do paciente (APF 546-75/2021), além de ter sido aquele julgado no citado feito pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas). Em contrapartida, na ação penal de origem (proc. principal n. 0200381-47.2021.8.06.0001), oriunda do IP 546-151/2020, e nas medidas investigativas decretadas no âmbito do feito de n. 0225907-79.2022.8.06.0001, busca-se a apuração do delito de organização criminosa, ao teor do art. 2, §2º, da Lei n. 12.850/13. 9. Além disso, embora a representação pela medida de busca e apreensão requerida na origem tenha se fundamentado no conteúdo das provas decorrentes da extração de dados do aparelho telefônico do paciente, apreendido no âmbito do APF 546-75/2021, verifica-se que o seu conteúdo diz respeito ao delito de organização criminosa, que não foi objeto da ação penal n. 0050737-38.2021.8.06.0160, não tendo a referida extração de dados sequer sido ventilada naquele feito, não havendo que se falar em impossibilidade de utilização de tal conteúdo para fins de requerimento de outras medidas. Ainda, destaque-se que embora tenha sido o paciente denunciado no feito de origem também pelo delito de tráfico de drogas, constata-se que esta imputação decorre de contexto fático diverso daquele que originou a responsabilização penal no proc. n. 0050737-38.2021.8.06.0160, não havendo que se falar, neste momento, em bis in idem. 10. Quanto a alegada nulidade da busca e apreensão deferida em desfavor do paciente, ante a suposta ausência de representação expressa pela autoridade policial e devida fundamentação do juízo para deferimento da medida, vislumbro não merecer acolhimento. Em apreço da Representação da Autoridade Policial às fls. 29/95, vê-se que a medida de busca e apreensão em desfavor do paciente restou devidamente requerida e fundamentada, justificando-se o pleito na materialidade do delito de organização criminosa e nos suficientes indícios de autoria por parte do paciente. Ademais, vê-se que o Delegado de Polícia responsável não apenas evidenciou toda a estrutura da organização criminosa, no seu aspecto geral, como individualizou a atuação e provas colhidas contra cada um os investigados, de forma suficiente a comprovação da materialidade delitiva nos moldes exigidos para a medida pretendida, o fazendo igualmente em face do ora paciente. Têm-se que o conteúdo da representação é mais que suficiente a justificar o deferimento da medida de busca e apreensão, tendo o Delegado de Polícia expressamente representado pela expedição do mandado em face do paciente. 11. O magistrado coator, na decisão de fls. 190/192, após envio de ofício pela Autoridade Policial fornecendo os endereços atualizados dos investigados, deferiu a busca e apreensão em desfavor do paciente e demais investigados que foram representados pela busca e apreensão, mas que, por equívoco, tiveram apenas decretada a sua prisão preventiva no decisum anterior (fls. 829/872 - autos de origem), não havendo que se falar em ausência de fundamentação, fazendo o juízo expressa menção aos fundamentos do parecer ministerial e ao conteúdo de sua decisão anterior, restando suficientemente demonstradas a materialidade, indícios de autoria e necessidade da medida investigativa em face de todos os investigados. 12. Da alegação de ocorrência de "Fish Expedition". Afirma o impetrante que o Delegado da Polícia Civil de Santa Quitéria/CE se utilizou de manobra abusiva e ilegal, com aval da Autoridade Coatora, para buscar provas sem a angariar e apresentar elementos mínimos e concretos em relação a cada investigado, sem se preocupar em indicar provas ou descrever um único elemento de informação que comprovasse efetivamente a relação entre o paciente e os demais investigados. 13. Não merece acolhimento a referida alegação a partir da constatação da devida fundamentação da medida investigativa deferida. Em verdade, resta comprovada a materialidade e os indícios de autoria delitiva em face do paciente, o qual, segundo os elementos dos autos integra a organização criminosa em apuração (Comando Vermelho), tendo o Delegado de Polícia em sua representação não apenas evidenciado toda a estrutura da organização criminosa, no seu aspecto geral, como individualizado a atuação e provas colhidas contra cada um dos investigados, de forma suficiente a demonstração dos elementos essenciais justificadores das medidas investigativas requeridas. 14. Assim, verifica-se que a medida foi requerida apresentando-se a razão (justa causa), a devida definição e individualização dos alvos, suas funções na ORCRIM, a finalidade investigativa e os indícios que impunham ao paciente a responsabilidade penal pelos ilícitos apurados. Não há, portanto, que se falar em ocorrência de "Fish Expedition" ou pesca probatória. 15. Dessa forma, verifica-se válida e legítima a motivação do decreto decisório, não havendo que se falar em contrariedade ao art. 93, IX, da CF, que versa sobre a fundamentação das decisões judiciais, não merecendo prosperar a alegação da parte impetrante quanto à suposta ausência de fundadas razões, vez que amparada em elementos concretos e na indispensabilidade da medida cautelar excepcional. 16. Habeas corpus parcialmente conhecido e, na parte cognoscível, denegada a ordem. Nas razões do recurso ordinário (fls. 394-435), a defesa sustentou a ausência de fundamentação idônea para a decisão que deferiu a referida medida de busca e apreensão. Requereu a concessão da ordem para anular a decisão que deferiu a busca e apreensão em relação ao recorrente, bem como a nulidade e o desentranhamento das provas encontradas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fl. 458). Na sequência, negou-se provimento ao recurso (fls. 461-471). Opostos embargos de declaração (fls. 476-491), estes foram rejeitados, por decisão monocrática (fls. 494-504). No presente agravo regimental (fls. 509-552), a defesa alega, em resumo, que (fl. 518): .. houve o deferimento da busca e apreensão em desfavor do Paciente sem que a Autoridade Policial sequer fundamentasse o pedido contra ele ou citasse a indispensabilidade da medida, bem como não se informou se houve investigação prévia sobre o Paciente (campanha, vigilância, etc.). Aponta que " .. a fundamentação é abstrata e genérica, pois os argumentos expostos poderiam ser usados contra qualquer pessoa, restando ausente qualquer individualização do caso concreto" (fl. 526). Informa que (fls. 529-540): Os elementos de fato, indicados na decisão contra o Paciente (imagens, áudio e conversa citando sua mãe), podem ser motivo para investigação ou indício de algum crime, mas não são elementos do delito de organização criminosa, restando ausente qualquer descrição de relação entre ele e os demais investigados ou qualquer descrição de participação em alguma estrutura organizacional. Logo, ausente os indícios de autoria ou materialidade delitiva que justificaria a decisão ou permitiria que ela fosse proferida pela Vara Especializada. Pondera que " .. o entendimento da Autoridade Coatora de que há fundamentação idônea e elementos concretos suficientes é desconexo dos autos, fora da realidade, considerando tudo que já foi exposto" (fl. 549). Requer, portanto, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo regimental (fls. 562-572) , nos termos da seguinte ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. PRESENÇA DE INDÍCIOS RAZOÁVEIS DA PRÁTICA DELITUOSA E DOS REQUISITOS DESCRITOS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE NULIDADE DA MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FISHING EXPEDITION. NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO MANTIDA. 1. Entende o Superior Tribunal de Justiça que "o deferimento do mandado de busca e apreensão, deve conter fundamentação concreta, com demonstração da existência dos requisitos necessários para a decretação" (AgRg no RHC n. 144.641/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1º/12/2022), o que ocorreu no caso em análise. 2. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, são válidas as decisões que autorizam a busca e apreensão reportando-se aos elementos contidos em representação policial e em parecer ministerial, aptos a justificar a necessidade da medida, e acrescendo fundamentação própria, como ocorreu no caso em exame. A busca e apreensão empreendida foi determinada por ordem judicial, com base no livre convencimento motivado do julgador, e atende aos preceitos legais, não se revestindo de conteúdo genérico ou inespecífico. 3. Não há que falar em pescaria probatória (fishing expedition) quanto à autorização judicial para se proceder a busca e apreensão no local, pois ficou constatada por fundadas razões a possível participação do agravante na suposta prática do delito de organização criminosa. 4. Agravo regimental improvido.