STJ HC 867620

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS SUSPEITAS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, alegando uso de prova ilícita decorrente de busca e apreensão sem mandado judicial e questionando a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na prova decorrente de busca e apreensão sem mandado judicial e na não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Para a realização de busca pessoal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos, papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 5. No caso, a fundada suspeita restou evidenciada, pois a busca pessoal foi antecedida por patrulhamento pela rua, local em que tem ocorrido reiterados furtos de motocicleta. Chegando no cruzamento, os agentes avistaram o acusado empurrando uma motocicleta, o qual, ao notar a aproximação da viatura policial, demonstrou nervosismo, o que motivou sua abordagem. Durante a revista pessoal, os policiais perceberam que o acusado estava escondendo algo na cintura, solicitando que retirasse. Todavia, ao invés de atender tal pedido, o réu resistiu e empurrou o policial militar, conseguindo fugir e arremessar o pacote que estava em seu poder. Ato contínuo, o réu foi perseguido e contido. Assim, houve a colheita prévia dos mencionados elementos, que evidenciaram fundadas suspeitas da prática delitiva, inexistindo qualquer violação na abordagem realizada pela polícia, pois a medida foi exercida nos limites da atuação policial ostensiva e preventiva. 6. Quanto ao tráfico privilegiado, o entendimento proferido pelas instâncias ordinárias está em dissonância com o entendimento desta Corte, pois, à luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. IV. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de VITOR HUGO GUALBERTO DE CARVALHO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O paciente foi condenado por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em concurso material com o art. 329, caput, do Código Penal, às reprimendas de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 2 meses de detenção, no regime inicial aberto, e 500 dias-multa. Contra a sentença condenatória, a defesa interpôs recurso de apelação à Corte de origem, que negou provimento ao apelo, por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fls. 31-45): Apelação. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em concurso material com o artigo 329, caput, do Código Penal. Matéria preliminar suscitando a ilicitude das provas, por ilegalidade da busca pessoal. Rejeição. Pretensão de absolvição por insuficiência de provas em relação ao crime de tráfico de drogas, e por ausência de provas da existência do fato, quanto ao crime de resistência, ou desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, da Lei de Drogas. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida. Pedidos subsidiários buscando o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime prisional mais brando. Impossibilidade. Penas e regimes prisionais bem fixados e que não comportam alteração. Preliminar rejeitada e recurso defensivo não provido. A defesa alega, em síntese, a ilegalidade da busca pessoal realizada pelos agentes policiais e a ocorrência de erro na dosimetria da pena. Requer a concessão da ordem para obter a absolvição ou a redução da pena aplicada. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS SUSPEITAS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, alegando uso de prova ilícita decorrente de busca e apreensão sem mandado judicial e questionando a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na prova decorrente de busca e apreensão sem mandado judicial e na não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Para a realização de busca pessoal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos, papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 5. No caso, a fundada suspeita restou evidenciada, pois a busca pessoal foi antecedida por patrulhamento pela rua, local em que tem ocorrido reiterados furtos de motocicleta. Chegando no cruzamento, os agentes avistaram o acusado empurrando uma motocicleta, o qual, ao notar a aproximação da viatura policial, demonstrou nervosismo, o que motivou sua abordagem. Durante a revista pessoal, os policiais perceberam que o acusado estava escondendo algo na cintura, solicitando que retirasse. Todavia, ao invés de atender tal pedido, o réu resistiu e empurrou o policial militar, conseguindo fugir e arremessar o pacote que estava em seu poder. Ato contínuo, o réu foi perseguido e contido. Assim, houve a colheita prévia dos mencionados elementos, que evidenciaram fundadas suspeitas da prática delitiva, inexistindo qualquer violação na abordagem realizada pela polícia, pois a medida foi exercida nos limites da atuação policial ostensiva e preventiva. 6. Quanto ao tráfico privilegiado, o entendimento proferido pelas instâncias ordinárias está em dissonância com o entendimento desta Corte, pois, à luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. IV. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.