STJ HC 927568

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. FUGA DO PACIENTE. APREENSÃO DE DROGAS. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E AÇÃO PENAL EM CURSO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), contestando a validade da busca pessoal realizada e a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a legalidade da busca pessoal realiza da sem mandado judicial, com base em fundada suspeita e na fuga do paciente; e (ii) o cabimento da aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, referente ao tráfico privilegiado, afastada pelas instâncias ordinárias. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tribunal de origem concluiu que a busca pessoal foi realizada com base em fundada suspeita, em razão da fuga do paciente ao avistar os policiais em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, o que, de acordo com a jurisprudência, justifica a abordagem e a apreensão de drogas. 4. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi afastada nas instâncias inferiores em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (13,98g de cocaína e 29,27g de maconha), além de a existência de outro processo em curso contra o paciente. No entanto, o entendimento consolidado do STJ é no sentido de que processos criminais em andamento não podem ser usados para afastar a minorante, e a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento da minorante. 5. Dessa forma, redimensiona-se a pena com aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo. IV. Ordem parcialmente concedida, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por penas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da execução. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 43 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MARCOS ANTONIO DOS SANTOS PEREIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão em regime fechado e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, em razão de ilicitude da busca pessoal realizada sem fundadas suspeitas, em desacordo com o disposto no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal. Alega, ainda, a necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente, uma vez que a acusação não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a habitualidade delitiva. Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena até o julgamento do presente writ. No mérito, pugna pelo reconhecimento da ilicitude da prova, com a consequente absolvição do paciente, ou, subsidiariamente, pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. É o relatório. A defesa alega, em síntese, o emprego de meio de prova ilícito, além da necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente, uma vez que a acusação não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a habitualidade delitiva. Requer a concessão da ordem para obter a declaração de nulidade da prova impugnada, e subsidiariamente, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não admissão do writ, com a concessão de um habeas corpus ex officio para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 50-66). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. FUGA DO PACIENTE. APREENSÃO DE DROGAS. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E AÇÃO PENAL EM CURSO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), contestando a validade da busca pessoal realizada e a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a legalidade da busca pessoal realiza da sem mandado judicial, com base em fundada suspeita e na fuga do paciente; e (ii) o cabimento da aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, referente ao tráfico privilegiado, afastada pelas instâncias ordinárias. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tribunal de origem concluiu que a busca pessoal foi realizada com base em fundada suspeita, em razão da fuga do paciente ao avistar os policiais em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, o que, de acordo com a jurisprudência, justifica a abordagem e a apreensão de drogas. 4. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi afastada nas instâncias inferiores em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (13,98g de cocaína e 29,27g de maconha), além de a existência de outro processo em curso contra o paciente. No entanto, o entendimento consolidado do STJ é no sentido de que processos criminais em andamento não podem ser usados para afastar a minorante, e a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento da minorante. 5. Dessa forma, redimensiona-se a pena com aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo. IV. Ordem parcialmente concedida, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por penas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da execução.