STJ HC 947494

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE OS ENTORPECENTES ERAM DESTINADOS AO TRÁFICO. PEQUENA QUANTIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI 11.343./06. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de pacientes condenados por tráfico de drogas, buscando a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio. 2. Os pacientes foram condenados com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, após recurso ministerial que reformou a sentença de desclassificação para o art. 28, caput, da mesma lei. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a conduta dos pacientes se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de posse para consumo próprio, considerando a quantidade e as circunstâncias da apreensão. III. Razões de decidir 4. A revaloração das provas não permite afirmar, com segurança, que a substância apreendida era destinada à venda, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo. 5. A apreensão da droga em poder dos acusados, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na palavra dos policiais e apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, - 30 porções de cocaína em forma de crack, acondicionadas em microtubos plásticos de cor avermelhada, pesando o total de 2,5g (dois gramas e cinco decigramas) (e-STJ, fl. 68) - , ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio. 5. A quantidade de droga apreendida (2,5g de crack) e a ausência de elementos adicionais que indiquem tráfico justificam a desclassificação para uso pessoal. 6. A jurisprudência do STJ orienta que, em caso de dúvida sobre a destinação da droga, deve prevalecer a tipificação do art. 28 da Lei 11.343/06. IV. Dispositivo 7. Ordem concedida para desclassificar a conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus substitutivo impetrado em favor de WILLYAM DIEGO VALADÃO DE SOUZA e HEBER DE LIMA LEMOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1502661-77.2023.8.26.0548). Consta dos autos que os paciente foram denunciados como incursos na infração penal prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo a pretensão punitiva julgada parcialmente procedente para, conferindo definição jurídica diversa ao fato, condená-los como incursos no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 03 (três) meses de prestação de serviços à comunidade (e-STJ, fls. 53/61). O Ministério Público Estadual interpôs recurso de apelação, o qual foi provido nos termos de acórdão assim ementado: APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS RECURSO MINISTERIAL Sentença que desclassificou a conduta para porte de entorpecentes Pleito de condenação nos exatos termos da denúncia Necessidade - Materialidade e autoria delitiva nitidamente demonstrada Fala dos policiais militares firmes e coerentes Depoimentos que se revestem de fé-pública, corroborados pelo conjunto probatório Ausência de provas de que teriam intuito de prejudicar os réus Quadro probatório firme e seguro estando apto a embasar um decreto condenatório Traficância comprovada - Dosimetria penal Fixação da básica no mínimo legal Viabilidade Aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas Impossibilidade Além da natureza (crack) e quantidade das drogas apreendidas (30 porções) a primariedade é condição para o possível reconhecimento do redutor, o que não é o caso em relação à WILLYAM DIEGO que é portador de maus antecedentes e reincidente, sendo que HEBER e JESSICA respondem a outras ações penais Regime fechado é de rigor Recurso ministerial provido. Consta que WILLYAM foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, e HEBER à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ambos como incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. A defesa alega, em síntese, a tipificação inadequada dos fatos tidos por delituosos (e-STJ, fls. 7/9) Requer a concessão da ordem para obter a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o de uso (e-STJ, fl. 10). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE OS ENTORPECENTES ERAM DESTINADOS AO TRÁFICO. PEQUENA QUANTIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI 11.343./06. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de pacientes condenados por tráfico de drogas, buscando a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio. 2. Os pacientes foram condenados com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, após recurso ministerial que reformou a sentença de desclassificação para o art. 28, caput, da mesma lei. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a conduta dos pacientes se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de posse para consumo próprio, considerando a quantidade e as circunstâncias da apreensão. III. Razões de decidir 4. A revaloração das provas não permite afirmar, com segurança, que a substância apreendida era destinada à venda, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo. 5. A apreensão da droga em poder dos acusados, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na palavra dos policiais e apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, - 30 porções de cocaína em forma de crack, acondicionadas em microtubos plásticos de cor avermelhada, pesando o total de 2,5g (dois gramas e cinco decigramas) (e-STJ, fl. 68) - , ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio. 5. A quantidade de droga apreendida (2,5g de crack) e a ausência de elementos adicionais que indiquem tráfico justificam a desclassificação para uso pessoal. 6. A jurisprudência do STJ orienta que, em caso de dúvida sobre a destinação da droga, deve prevalecer a tipificação do art. 28 da Lei 11.343/06. IV. Dispositivo 7. Ordem concedida para desclassificar a conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.